Índios e quilombolas #2

Na postagem anterior, publiquei uma questão do tipo DISSERTAÇÃO que fiz na 1ª rodada do I Curso CEI-MPF (você pode adquirir todos os espelhos das 10 rodadas do curso CLICANDO AQUI ou adquirir o curso Reta Final, CLICANDO AQUI).

Como registrado, o tema costuma cair muito em provas do MPF. Segue abaixo um modelo reduzido do gabarito da questão:

DIREITO CIVIL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Pontos do Regulamento do 27º CPR: 2c (Direito Civil); 9c (Direito Processual Civil); 19b (Direito Constitucional e Metodologia Jurídica).

Sem limite de linhas

Em janeiro de 2010, membros da comunidade remanescente de território quilombola Serra do Bem, localizada em Barreiras-BA, procuraram o Ministério Público Federal na cidade, narrando a situação de perigo a que estão sujeitos. Registraram que a área onde residem há mais de 50 (cinquenta) anos foi doada pelo Estado da Bahia, em 2007, à União, que lá pretende instalar um alojamento militar. Por conta disso, a comunidade vem sofrendo ameaças constantes dos militares, sendo surpreendida com a presença de tratores prontos para derrubar as casas dos moradores, acusados de ocuparem irregularmente as terras, bem como o templo religioso que mantêm.

Em sede administrativa, o MPF expediu ofício à União, para que prestasse esclarecimentos. Esta, por intermédio da AGU, respondeu que: a) embora ciente do auto-reconhecimento da comunidade como remanescente de território quilombola perante a Fundação Palmares, não a reconhece como tal; b) o auto-reconhecimento não é suficiente, nem o critério adequado para qualificar a referida comunidade como remanescente de quilombo; c) existe procedimento administrativo no INCRA, instaurado a partir de requerimento de membros da própria comunidade, datado de 2002, objetivando a titulação das terras, mas ainda em fase inicial, paralisado e sem previsão de conclusão; d) a construção do alojamento militar atende a interesse público superior, sendo possível o realojamento da comunidade em uma outra região, caso haja interesse.

Diante das circunstâncias, elabore a peça processual adequada à tutela adequada dos interesses da comunidade ameaçada, tocando nos seguintes pontos: a) competência da Justiça Federal; b) regime de proteção das comunidades quilombolas, em diferenciação às comunidades indígenas; c) validade ou não do critério de auto-reconhecimento das comunidades quilombolas; d) normas internacionais que regulamentem o tema; e) medida a ser tomada em relação ao procedimento administrativo em curso.

GABARITO:

A questão objeto de correção possui uma relação muito direta com as missões do Ministério Público Federal e, por isso, pode ser facilmente cobrada (como já foi algumas vezes) na prova.

De início, cabe ressaltar a função constitucional prevista no art. 129, V, CF, que impõe ao MPF o dever de defender os direitos e interesses das populações indígenas. Diante da afinidade com o tema, os respectivos ofícios do MPF ficam sujeitos à competência revisional da 6ª Câmara de Coordenação e Revisão, que também envolve a defesa dos direitos e interesses das comunidades quilombolas e das comunidades ou povos tradicionais.

Ademais, a Constituição (CRFB/88), na parte de suas disposições transitórias (art. 68), reconheceu aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estiverem ocupando suas terras a respectiva propriedade definitiva, estabelecendo ainda o dever de o Estado emitir os títulos respectivos. O processo de identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação dessas terras é do INCRA (autarquia federal), nos termos do Decreto n. 4.887/2003, o que atrai a atribuição do MPF para das causas com tal objeto.

Todas essas ações partem de um “paradigma pluriétnico e multicultural” (expressão muito utilizada pela Dra. Deborah Duprat, até então membro da banca examinadora).

Existe uma obra em particular que recomendo aos candidatos, a respeito da temática quilombola (que é muito frequente nas provas do MPF): o Estatuto da Igualdade Racial e Comunidades Quilombolas comentado, de Edilson Vitorelli, Procurador da República (ed. JusPodivm). Essa obra muito me ajudou na minha aprovação e é de leitura fácil.

Pois bem. O caso hipotético da rodada do CEI-MPF não é tão hipotético assim. Ele já ocorreu, com algumas semelhanças, em alguns locais do Brasil, em especial no Rio de Janeiro (caso da Ilha de Marambaia) e na Bahia (caso da Comunidade Quilombola Rio dos Macacos, que gerou uma ACP conjunta do MPF com a DPU).

A peça a ser apresentada, a princípio, deveria ser uma AÇÃO CIVIL PÚBLICA. É possível vislumbrar outros tipos de ação ajuizados em favor da coletividade (a exemplo de uma AÇÃO CAUTELAR COLETIVA ou uma AÇÃO POSSESSÓRIA COLETIVA, à luz da atipicidade da tutela coletiva), o que não comprometeria a sua nota, desde que houvesse uma fundamentação adequada. Lembre-se: a banca se importa menos com a forma e mais com o conteúdo, uma nota distintiva do concurso do MPF.

Vejamos os pontos a serem abordados:

1) Questões preliminares

a) Competência da JF – Ponto facilmente superado, invocando-se o art. 109 da CRFB/88: a) seja porque a ação deveria ser promovida contra a União; b) seja porque também se faz necessária a presença do INCRA na lide, por ser a autarquia responsável pelo processo administrativo de demarcação, delimitação e titulação das terras; c) seja porque o MPF é autor. É possível ir além, invocando a possibilidade de responsabilização internacional do Estado brasileiro – representado pela União – por violação de direitos humanos previstos na Convenção n. 169 da OIT (recaindo sobre a União a responsabilização, seria ela, de alguma forma, interessada na lide).

2) Do mérito

a) Da duração razoável do processo, da eficiência e da mora administrativa – O art. 5º, LXXVIII, da CRFB/88, prevê expressamente o direito fundamental à duração razoável do processo, princípio também aplicável aos processos administrativos. No caso, a omissão do INCRA viola expressamente o dispositivo em questão. Diante da ineficiência e da demora da administração, cabe a interferência do Judiciário para garantir a proteção dos direitos do administrado, requerendo-se seja determinada a adoção de todos os atos necessários à finalização do procedimento administrativo de demarcação, delimitação e titulação das terras. Nesse sentido, confira-se:

STJ. REsp 1145692 / RS. Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114) - Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA, DJe 24/03/2010 RECURSO ESPECIAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRAZO PARA EXAME DE PEDIDO DE RESSARCIMENTO. ART. 24 DA LEI Nº 11.457/07. 1. Verificada a demora injustificada, correta a estipulação de prazo para que a administração conclua procedimento administrativo. Aplicável a jurisprudência da Corte que assegura a razoável duração do processo, segundo os princípios da eficiência e da moralidade, não se podendo permitir que a Administração postergue, indefinidamente, a conclusão de procedimento administrativo. Precedente do STJ. 2. Recurso especial não conhecido.

b) Violação ao art. 68 do ADCT e ao Decreto n. 4.887/2003

A CRFB/88 garante a proteção das terras ocupadas pelos remanescentes de quilombos, nos termos do art. 68 do ADCT: “Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos.”.

O direito à terra dos remanescentes de quilombo pode ser identificado como um direito fundamental cultural (art. 215, CF), que se liga à própria identidade de cada membro da comunidade.

Com o reconhecimento constitucional da titularidade do domínio das terras, surgiu a necessidade de atuação do poder público, no sentido de declarar a terra como quilombola e conceder-lhes o título de propriedade. O procedimento para a delimitação, demarcação e titulação das terras é regulamentado pelo Decreto n. 4.887/2003.

Com efeito, nos termos do art. 3º do citado Decreto, compete ao Ministério do Desenvolvimento Agrário, por meio do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, a identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas pelos remanescentes das comunidades dos quilombos, sem prejuízo da competência concorrente dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Da mesma forma, a entidade deve garantir a defesa dos interesses dos quilombolas, relativos à terra, nas questões surgidas no decorrer do processo de titulação, uma vez que não é razoável esperar toda a conclusão do processo de titulação para que se proteja a comunidade.

Nesse ponto, o direito às terras dos remanescentes de quilombos possui regime diverso das terras indígenas. Isso porque, nos termos do art. 20, XI, da CRFB/88, as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são bens da União. Posteriormente, o art. 231 dispõe sobre o instituto do indigenato, consistente no direito originário dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las:

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. § 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. § 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

Percebe-se, portanto, que os índios não possuem o domínio da terra (embora os direitos sobre ela sejam originários, ou seja, congênitos, inatos, independentemente de existir registro em favor de alguém). Os remanescentes de quilombos, por seu turno, são efetivamente proprietários, sendo o título outorgado de maneira coletiva, por intermédio de uma associação comunitária criada para tanto, razão pela qual, em muitos casos, é necessário prévio procedimento de desapropriação.

Nos termos do art. 1º, §1º, do Decreto 4.887/03:

Art. 1º Os procedimentos administrativos para a identificação, o reconhecimento, a delimitação, a demarcação e a titulação da propriedade definitiva das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos, de que trata o art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, serão procedidos de acordo com o estabelecido neste Decreto.

Acrescenta o seu art. 2º que são considerados remanescentes das comunidades dos quilombos os grupos étnico-raciais, segundo critérios de auto-atribuição, com trajetória histórica própria, dotados de relações territoriais específicas, com presunção de ancestralidade negra relacionada com a resistência à opressão histórica sofrida. Assim sendo, a legislação optou pelo critério da autodefinição.

De mais a mais, nos termos da Convenção n. 169 da OIT, aplicada às comunidades tradicionais e ratificada pelo Brasil, ”a consciência de sua identidade indígena ou tribal deverá ser considerada como critério fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as disposições da presente Convenção” (art. 1º).

Assim sendo, é pacífica a prevalência da autoatribuição ou autodefinição da própria comunidade (TRF4, AG 200804000340375). Embora o conceito de comunidade quilombola ainda não seja pacífico, entende-se por tal “toda comunidade negra rural que agrupe descendentes de escravos vivendo da cultura de subsistência, e onde as manifestações culturais têm forte vínculo com o passado”, conceito este extraído de posicionamento da 6ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF (VITORELLI, Edilson. Estatuto da Igualdade Racial e Comunidades Quilombolas. Salvador: 2012, ed. Juspodivm, p 241).

Registre-se que a Convenção 169 é a norma máxima em termos de direitos fundamentais de comunidades tradicionais no Brasil.

Outrossim, o art. 16 da Convenção 169 da OIT dispõe expressamente sobre o direito das comunidades tradicionais de não serem trasladados compulsoriamente das terras que ocupam, salvo nos casos absolutamente expecionais, o que não se aplica à situação hipotética da questão.

O grande problema surge quando conflitos fundiários ocorrem antes do encerramento do procedimento de titularização das terras, promovido pelo INCRA, que é demorado. Muitas vezes, tais conflitos ocorrem em face de particulares, sendo comum também a sua ocorrência em face do Poder Público, como na questão em tratativa. Em tais situações, sugere Daniel Sarmento (em parecer elaborado à 6ª Câmara de Coordenação e Revisão, disponível em <http://6ccr.pgr.mpf.mp.br/institucional/grupos-de-trabalho/quilombos-1/documentos/Dr_Daniel_Sarmento.pdf> - LEITURA OBRIGATÓRIA!) a seguinte solução: o reconhecimento de que o próprio texto constitucional operou a afetação das terras ocupadas pelos quilombolas a uma finalidade pública de máxima relevância, eis que relacionada a direitos fundamentais de uma minoria étnica vulnerável: o seu uso, pelas próprias comunidades, de acordo com os seus costumes e tradições, de forma a garantir a reprodução física, social, econômica e cultural dos grupos em questão.

Assim sendo, diante desta afetação constitucional, os proprietários não podem reivindicar a posse da terra, ou buscar a sua proteção possessória contra os quilombolas antes da finalização do procedimento demarcatório. Há, pois, uma privação da posse da terra, gerada pela sua ocupação pela comunidade quilombola, tese a ser defendida na ação civil pública objeto da presente questão.

3) Dos pedidos

No tópico dos pedidos, caberia ao candidato requerer:

a) medida liminar antecipatória dos efeitos da tutela, para o fim de impedir qualquer ato tendente à expulsão da comunidade do local, ou de qualquer forma de afetação da sua posse, até o final do procedimento administrativo perante o INCRA – Esse era o pedido mais importante a ser feito em sede de medida liminar (a tutela possessória), em razão da urgência. Outros poderiam ser formulados (como a própria continuidade do procedimento administrativo perante o INCRA). Ressalto que a antecipação dos efeitos da tutela deve ser fundamentada no corpo da peça, preferencialmente no último tópico após esgotado o mérito (ou seja, logo antes dos pedidos). Muitos candidatos optaram por abrir um tópico para a medida de urgência logo no início, após fundamentarem a competência. Não é o mais correto, eis que a fundamentação dos requisitos da medida antecipatória é melhor explicada após o registro de todos os fundamentos fáticos e jurídicos da demanda como um todo.

b) a condenação do INCRA na obrigação de concluir, em prazo razoável, o procedimento administrativo de delimitação, demarcação e titulação das terras;

c) a confirmação da medida liminar, para que a União se abstenha de qualquer medida tendente à retirada da comunidade do local ou ao início das obras, até que seja finalizado o procedimento administrativo de delimitação, demarcação e titulação das terras.

Facultativamente, era possível pedir também a condenação dos acionados por dano moral coletivo. Não é o ponto mais importante da questão, mas tornaria a peça mais completa, a depender das circunstâncias do caso concreto. Como o caso não foi detalhado quanto à experiência sofrida, não há problemas em não formular o pedido. No 27° Concurso para Procurador da República, na peça de Direito Constitucional (com tema diverso), alguns candidatos obtiveram a nota máxima, sendo que uns pediram a condenação em danos morais coletivos e outros não.