O nascituro tem personalidade jurídica?

Caros amigos, o tema em questão tem sido recorrente em questões de concursos e da OAB, sobretudo em questões subjetivas, permitindo ao candidato discorrer livremente sobre o tema. É preciso estar atento!

1. Conceito de personalidade jurídica

Segundo doutrina clássica/tradicional, entende-se por personalidade jurídica aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações na ordem jurídica. É a personalidade jurídica que torna alguém sujeito de direito.

A doutrina moderna, por seu turno, tece críticas a esse conceito, tendo em vista a confusão que é feita entre as noções de capacidade jurídica e personalidade jurídica. Assim, como forma de conciliá-los, entendem os doutrinadores contemporâneos que a personalidade jurídica consiste na aptidão para titularizar direitos da personalidade, enquanto a capacidade jurídica permite a titularização de direitos patrimoniais.

2. Momento em que a pessoa física adquire personalidade jurídica

Pergunta-se: em que momento a pessoa física passa a ser sujeito de direito?

O CC-02, em seu art. 2º, oferece uma resposta:

Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Ressalte-se que a Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1973) define que, para fins legais, o nascimento com vida independe do corte do cordão umbilical, considerando-se nascimento com vida o funcionamento do aparelho cardio-respiratório

Art. 53 da lei 6.015/73. No caso de ter a criança nascido morta ou no de ter morrido na ocasião do parto, será, não obstante, feito o assento com os elementos que couberem e com remissão ao do óbito.

§ 1º No caso de ter a criança nascido morta, será o registro feito no livro "C Auxiliar", com os elementos que couberem.

§ 2º No caso de a criança morrer na ocasião do parto, tendo, entretanto, respirado, serão feitos os dois assentos, o de nascimento e o de óbito, com os elementos cabíveis e com remissões recíprocas.

3. O Nascituro

Na segunda parte do art. 2º do CC-02, são ressalvados, desde a concepção, os direitos do nascituro. Com efeito, entende-se por nascituro o ente com existência intrauterina, concebido, mas ainda não nascido.

O grande questionamento que se faz é: o nascituro tem personalidade jurídica?

Existem três teorias que buscam responder esse questionamento: natalista, concepcionista e da personalidade condicional.

TEORIA NATALISTA: defendida por autores clássicos, como Vicente Rao Caio Mário e San Tiago Dantas, essa teoria nega a personalidade jurídica do nascituro. Por ela, a personalidade só é adquirida a partir do nascimento com vida, considerando-se o nascituro mas como coisa, ou seja, um ente que goza de mera expectativa de direito. Cuida-se de teoria ainda muito forte no Direito brasileiro.

TEORIA CONCEPCIONISTA: por ela, a personalidade jurídica, inclusive para efeitos patrimoniais, seria adquirida desde a concepção. Assim, o nascituro é pessoa, ou seja, sujeito de direito. O STJ, em diversos julgados, (cf. RESp 931556/RS e RESp 399028/SP), admitiu indenização por dano moral sofrido por nascituro, o que tem reforçado a teoria concepcionista, hoje majoritária na doutrina.

TEORIA DA PERSONALIDADE FORMAL OU CONDICIONAL: cuida-se de uma teoria mista. Por ela, o nascituro goza de personalidade no que diz respeito aos direitos da personalidade. Em outras palavras, o nascituro é considerado pessoa apenas para fins de tutela dos direitos personalíssimos. Para efeitos patrimoniais, somente seria considerado pessoa ao nascer com vida. É a teoria hoje majoritária na jurisprudência do STJ.

Pergunta-se: qual foi a teoria adotada pelo Código brasileiro?

Essa questão ainda é tormentosa na doutrina. A princípio, o legislador se inclina para a adoção da teoria natalista, tendo, por outro lado, previsto exceções a esta, sob influência da teoria concepcionista. A título exemplo, o nascituro "também tem direito a indenização por danos morais" (STJ, Ag n. 1268980/PR, Rel. Ministro); pode receber doação (passando a ser proprietário apenas com o nascimento); pode ser beneficiado com herança ou legado; pode ser nomeado curador para a defesa de seus interesses (arts. 877 e 878 do CPC); ALIMENTOS.

Para fins de provas objetivas, o candidato deve estar atento ao disposto na literalidade do CC-02 (que se inclina para a teoria natalista), bem como aos precedentes do STJ (que apontam para a teoria da personalidade formal). Como sobredito, o STJ reconhece direito à indenização em favor do nascituro que sofre dano moral:

STJ. Resp 399028/SP. DJ 26/02/2002. - DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO. PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II - O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional.