Tudo sobre Mandado de Segurança Coletivo
Caros colegas,
Segue abaixo resumo sobre um tema que tem caído bastante em provas de concursos públicos: mandado de segurança coletivo. Espero que gostem!
Um abraço!
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
Sumário:
1. Introdução
2. Breve análise histórica
3. Disciplina constitucional do MS
3.1 Aspectos gerais
3.2 Mandado de segurança coletivo
4. Disciplina infraconstitucional
4.1 Objeto
4.2 Legitimidade
4.3 Coisa julgada e litispendência
5. Precedentes importantes
5.1 Súmulas do STF
5.1 Teoria da encampação
6. Procedimento
7. Atuação do MP como fiscal da lei
1. Introdução
Bibliografia utilizada:
Luiz Guilherme Marinoni (Procedimentos especiais. Ed. RT)
Cássio Scarpinela Bueno (Curso Sistematizado. Vol. 2, Tomo III
As únicas peculiaridades do mandado de segurança coletivo, quando comparado ao mandado de segurança individual, referem-se à legitimidade ativa e ao objeto. Estudaremos essas peculiaridades, que são o nosso foco nesse módulo.
2. Breve análise histórica
Antes de 1934, não havia no Brasil previsão de cabimento do mandado de segurança. A Constituição vigente, a republicana de 1891, não previa esta ação. Na época, entendia-se que o habeas corpus servia para a tutela de todos os direitos, mesmo que não fosse de locomoção. Ou seja: antes de 1934, o HC fazia às vezes de MS.
Em 1934, o mandado de segurança nasce como instrumento tipicamente brasileiro, com a finalidade proeminente de controlar os atos do Estado. Na época, a Constituição aludia à proteção a “a direito certo e incontestado”.
Em 1937, Getúlio outorgou uma nova Constituição, tendo sido suprimida a previsão do mandado de segurança. Apesar disso, o MS continuou existindo, pois, no CPC de 1939, havia previsão expressa da ação no rol das ações de procedimento especial.
Em 1946, a nova Constituição re-insere o MS em nível constitucional.
A Constituição de 1988 traz 2 novidades:
a) No art. 5º, LXIX, substitui-se a expressão “direito certo e incontestado” por “direito líquido e certo”. Confira-se: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”;
b) Foi criado um outro instituto, que não tem previsão legal em nenhum lugar do mundo: o mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX). Confira-se:
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
Em 2009, foi sancionada a Lei 12.016/09 (Nova Lei do MS), cujo art. 28 prevê a sua vigência imediata (sem vacatio). A criação desta lei partiu de um ato do AGU, no ano de 1996 (Gilmar Mendes). Nesta época, foi criada uma comissão, integrada por: Arnold Wald, Caio Tácito e Menezes Direito, que elaboraram o projeto de lei.
Essa lei teve 3 propósitos principais, todos alcançados:
Consolidação da disciplina do MS em um único diploma. As Leis 1.533/52, 4.166/62 e 5.021/66 foi revogadas, tendo sido incorporadas em um único diploma;
Compatibilizar o tratamento do tema com a Constituição Federal de 1988 e com a jurisprudência construída (especialmente súmulas). Muitas súmulas do STJ e STF foram incorporadas em Lei (ex.: agora, por expressa previsão legal, não há condenação em honorários no MS – art. 25 da Nova Lei);
Disciplinar o MS originário e o MS coletivo.
Opinião pessoal de Marinoni: essa nova lei não inovou em nada (deixou a desejar), e o pior: limitou absurdamente o cabimento do mandado de segurança coletivo. O único beneficiado foi o Poder Público. Veja: a disciplina do mandado de segurança coletivo o tornou ineficaz (essa é a grande crítica).
Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.
Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;
II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.
Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.
§ 1º O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.
§ 2º No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.
O procedimento do MS coletivo é muito semelhante ao procedimento do MS individual.
3. Disciplina constitucional do mandado de segurança
3.1 Aspectos gerais
CRFB/88. Art. 5. LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
Convém analisar, de início, alguns conceitos básicos ligados ao MS:
Direito líquido e certo: o sistema jurídico brasileiro adotou a teoria da substanciação, que define que a causa de pedir deve narrar os fatos e os fundamentos jurídicos. Peculiaridade: no mandado de segurança, o fato narrado tem que ser INCONTROVERSO, ou seja, comprovado apenas por meio de prova pré-constituída, por meio de documentos. O direito líquido e certo é justamente, o fato incontroverso. Na verdade, não é o direito que é líquido e certo, mas o fato. O direito pode ser controvertido. Nessa linha, a súmula 625 do STF diz que “controvérsia sobre matéria de direito não impede a concessão de mandado de segurança”.
Prova pré-constituída: em sede de mandado de segurança não se admite instrução probatória, já que o fato tem que ser incontroverso, comprovado por prova pré-constituída. A existência de prova pré-constituída é uma condição especial da ação mandamental. Da mesma maneira que ocorre na ação monitória, tem sido entendido que não é possível a documentalização da prova oral para fins de impetração do MS Existe uma única hipótese em que é possível a impetração de MS sem a prova documental (art. 6º, §§1º e 2º da Nova Lei de MS): no caso em que os documentos necessários à prova do alegado se achem em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a oferecê-lo por certidão. Se o documento estiver com terceiro ou com a autoridade coatora, o magistrado, preliminarmente, determinará a sua exibição A lei não estabelece sanção se a autoridade coatora/terceiro não juntar o documento. Neste caso, aplicam-se, por analogia, os arts. 355 e seguintes do CPC, que tratam da exibição de documentos. Ou seja: se o documento estiver com a autoridade coatora (e esta se nega a dá-lo), presumir-se-ão verdadeiros os prazos alegados; se estiver nas mãos de terceiro (e este se recusa a dá-lo), o juiz ordenará o depósito em cartório, sob pena de busca e apreensão.
Não amparado por habeas corpus ou habeas data: o mandado de segurança é residual, somente cabendo quando não for possível habeas corpus e habeas data: O habeas corpus está previsto no CPP, tutelando a liberdade de locomoção O habeas data está previsto na lei 9.507/97, tutelando a informação PRÓPRIA. Obs: Cabe mandado de segurança para tutelar informação alheia.
Atos que podem ser atacados: ato administrativo, legislativo, judicial e político/interna corporis, praticados por autoridade pública ou quem lhe faça as vezes A conduta atacada pela via do mandado de segurança pode ser comissiva ou omissiva. Além disso, o ato pode ser atual (que está ocorrendo) ou iminente (prestes a ocorrer). A respeito dos atos iminentes é que surge a interessante figura do mandado de segurança preventivo, que se presta exatamente a evitar a ocorrência do ato (muito comum em matéria tributária). O ato pode ser administrativo, legislativo, judicial e político/interna corporis:
Ato administrativo. Regra geral: cabe mandado de segurança contra ato administrativo. EXCEÇÃO: Existe uma única hipótese em que não cabe mandado de segurança contra ato administrativo: contra o qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo e sem caução (art. 5º, I da lei de MS). A lógica é muito simples: nestes casos, não existe exeqüibilidade do ato ilegal, exatamente porque, com o efeito suspensivo, é possível suspender os efeitos do ato (falta o interesse de agir-necessidade). A partir dessa exceção, surgem algumas observações importantes Se for necessário pagar para recorrer administrativamente, cabe MS É possível a desistência do recurso administrativo com essas características, para permitir o cabimento do MS? SIM. Desde que a parte renuncie o recurso administrativo, poderá impetrar o MS. Exceção da exceção: a Súmula 429 do STF: “a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade”. Veja: nos casos de ato omissivo, o efeito suspensivo não gera utilidades, pois a suspensão do nada é nada, o que torna o ato da autoridade exeqüível. Justamente por isso, ainda que exista recurso com efeito suspensivo, se o ato for omissivo, cabe MS.
Ato legislativo. Regra geral: não cabe o ajuizamento de MS contra ato legislativo (lei em tese), conforme dispõe a Súmula 266/STF: “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. O motivo é muito simples: ato legislativo é norma geral, não havendo prejuízo específico para ninguém. EXCEÇÕES: a) Lei de efeito concreto: entende-se por lei de efeito concreto aquela que, por si só, causa prejuízo. Cuida-se de ato administrativo “com roupagem de lei”. Ex: todas as leis proibitivas são de efeito concreto (lei que proíbe o fumo em local público); leis que fixam tarifas; leis que decretam a expropriação; leis que extinguem cargos et. b) MS contra projeto de lei ou de emenda constitucional com vício no processo legislativo. O STF tem entendido que esse mandando de segurança é privativo do parlamentar prejudicado, pois ele tem direito líquido e certo à regularidade do processo legislativo. O juiz suspende o processo legislativo e não deixa o chefe do executivo promulgar a lei.
Ato judicial. Regra geral: Não cabe MS contra ato judicial, ainda que a decisão proferida seja inconstitucional (a revisão de decisão inconstitucional ocorre pela via de ação rescisória, embargos ou impugnação). Isso está no art. 5º, incisos I e II da Nova Lei de MS, que nada mais fez do que repetir o teor das Súmulas 267 e 268 do STF: Mandado de segurança não é substitutivo de recurso, ação ou reclamação. EXCEÇÕES: a) decisão contra a qual não caiba recurso. Exemplo: o art. 527, p. ún. do CPC, que trata do agravo de instrumento. O relator, no julgamento de agravo de instrumento, dentre outras opções, poderá: converter o agravo em retido; conceder efeito suspensivo ou liminar antecipatória. Estas decisões são irrecorríveis. ATENÇÃO: No RE 576.847/BA, o STF entendeu que nos juizados especiais não cabe agravo, MS nem nada, deixando tudo para ser recorrido juntamente com a decisão final. b) Decisão teratológica.
Ato político e interna corporis - O ato político é aquele praticado em nome da soberania popular. Exemplos: declarar guerra; sanção presidencial; extradição etc. O ato interna corporis, por seu turno, diz respeito a questões internas ao Poder. Ex: questão relativas ao regimento interno do poder legislativo, sanções parlamentares etc. Regra geral: Não cabe MS contra ato político ou interna corporis EXCEÇÃO: é possível o ajuizamento de MS contra ato político ou interna corporis, mas apenas em naquilo que transbordarem os parâmetros constitucionais.
LMS. Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III - de decisão judicial transitada em julgado.
Parágrafo único. (VETADO)
3.2 Mandado de segurança coletivo
A previsão constitucional do mandado de segurança coletivo limita-se a estabelecer os seus legitimados:
CRFB/88. Art. 5. LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados
A pergunta que se faz é se essa previsão dos legitimados é exclusiva, ou seja, se o rol é exaustivo. Na doutrina, Marinoni defende que não. Para ele, não há razão para a garantia fundamental ser restringida. Particularmente, é a posição que deve ser defendida no MPF, pois o MP não está previsto entre os legitimados. Veremos isso com detalhe. Perceba que o texto constitucional não tratou de maneira específica de qualquer outro ponto do MS coletivo. Por conta disso, aplica-se a disciplina do MS individual.
4. Disciplina infraconstitucional
A disciplina infraconstitucional do MS coletivo foi desenhada, pela primeira vez, a partir da Lei 12.016/2009. Era melhor ter mantido a omissão, diante do grave retrocesso legislativo que veremos.
4.1 Objeto
O objeto do mandado de segurança individual são os direitos individuais.
De acordo com a literalidade da lei, o objeto do mandado de segurança coletivo são os direitos coletivos e individuas homogêneos (art. 20, parágrafo único). Os direitos difusos, de acordo com a literalidade da lei, não são passíveis de impugnação via mandado de segurança.
Na doutrina, existem duas posições sobre o objeto do mandado de segurança coletivo:
Corrente (ampliativa – doutrina): Entende que todos os interesses metaindividuais podem ser tutelados por MS coletivo (difusos, coletivos e individuais homogêneos). Assim entende a doutrina majoritária (Ada Pellegrini Grinover, Fredie, Marinoni). No MPF, parece ser a melhor posição.
Corrente (restritiva – Lei): O legislador, ao tratar da questão no art. 21, p. ún., acabou dando a seguinte resposta: somente é cabível o MS coletivo quando os lesados forem determináveis, ou seja, nos interesses coletivos e individuais homogêneos. Ficaram de fora, portanto, os interesses difusos.
Grave: graças à Lei 12.016/09, não cabe mais MS coletivo para proteção de direitos difusos. Essa posição deve ser sustentada em questões objetivas.
O lesado deverá utilizar outras vias (ação popular, ação civil pública etc.). Ex: não cabe MS coletivo para sustar uma licença ambiental concedida erroneamente.
4.2. Legitimidade ativa no mandado de segurança coletivo
I. Partido político com representação no Congresso Nacional
O partido político é uma associação com a finalidade específica de tomar o poder, por meio da democracia (lei 9.096/95). O partido político pode impetrar MS coletivo, mas sua legitimidade está condicionada a que tenha representação no Congresso Nacional, ou seja, que tenha um deputado federal ou um senador efetivo – não pode ser suplente. Possuindo essa representação, o partido poderá ajuizar a ação em qualquer das suas esferas (todos os diretórios municipais, estaduais e o nacional podem propor a ação). Isso é importante, pois amplia profundamente a legitimidade no MS coletivo.
Atenção: mesmo que o partido perca a representação no transcorrer do processo, ainda assim, deverá haver o julgamento.
Muito complicada é a questão do objeto de defesa do mandado de segurança impetrado por partido político. O art. 5º, LXX da CF parece não limitar o uso do MS coletivo por partidos políticos à defesa de seus filiados - como fez expressamente para a organização sindical, entidade de classe e associação.
Seguindo essa linha, o art. 21 da Lei 12.016/09 prevê o MS coletivo para a defesa dos interesses: a) de seus itegrantes ou; b) relativos à sua finalidade partidária. A CRFB não cria essa limitação para os partidos, o que faz autores como Marinoni entenderem que essa limitação seria inconstitucional, ofendendo a garantia constitucional.
Assim, qualquer interesse que esteja abrangido pela sua finalidade institucional pode ser tutelado.
Segundo o STF, o partido político NÃO pode impetrar MS coletivo para impugnar uma alíquota tributária em favor de todos (RH 196184/MA).
II. Sindicatos, entidades de classe e associações
Tais entidades, diferentemente dos partidos – que têm só uma condição -, só podem impetrar MS desde que observadas duas condições:
Constituição e funcionamento há pelo menos um ano: esse requisito da constituição ânua não se aplica aos sindicatos nem às entidades de classe, por uma questão de vírgula no art. 5º, LXX da CF. Essa é a interpretação do STF. Assim, somente a associação deve estar legalmente constituída a pelo menos 1 ano. Dá pra se aplicar a dispensa da constituição há 1 ano prevista na LACP? Entende-se que não, pois o requisito da pré-constituição há um ano consta da própria Constituição. Não dá para aplicar as normas infraconstitucionais para afastar uma norma constitucional.
Defesa dos interesses de seus membros ou associados
Obs. 1: no RE 181438, o STF entendeu que o interesse protegido não precisa ser típico da categoria. Quanto maior o objeto social/finalidade institucional, maior a atuação em sede de MS coletivo. Ex.: no RE 181438-SP, entendeu o STF que um sindicato pode impetrar MS coletivo para impugnar tributo que incida sobre a renda dos associados, vez que a renda é fruto das atividades por ele exercidas, não sendo este um direito peculiar da cassa de trabalhadores defendida pelo mandamus.
Obs.2: a Súmula 629 do STF e o art. 21 da lei 12.016/09 dispensam a autorização dos associados para a impetração do MS coletivo, isso porque a legitimidade foi dada pela própria CF.
Obs.3: a Súmula 630 do STF e o art. 21 da lei 12.016/09, por sua vez, prevêem que a entidade de classe tem legitimação para o MS coletivo, ainda que a pretensão veiculada interesse apenas a parte da categoria.
4.3 Coisa julgada e litispendência no MS coletivo
De acordo com o art. 22 da Lei 12.016/09, a sentença em MS coletivo fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou da categoria. Prevê, por tanto, que essa sentença será ultra partes.
Isso é coerente com a tentativa nefasta de transformar o MS coletivo como um instrumento a serviço de categorias determinadas, afastando-se a tutela dos interesses difusos.
Justamente por isso, a doutrina critica essa previsão, defendendo que ela deve ser compreendida como erga omnes, por ser inconstitucional a limitação a determinada categoria.
Obs. (LITISPENDÊNCIA): No regime de todas as ações coletivas, para que o particular possa fazer o transporte in utilibus da coisa julgada, deverá suspender a ação individual, caso tenha ajuizado a mesma. Contudo, no novo regime do MS, o modelo da suspensão da ação individual do art. 104 do CDC foi substituído pelo modelo da desistência. Ou seja: o particular deve desistir da ação individual, o que é muito perigoso, pois o prazo decadencial para ajuizamento do MS é curto (120 dias).
O objetivo da alteração foi inviabilizar a discussão individual da questão em um novo mandado de segurança, uma vez que após o julgamento da ação coletiva (improcedente), já terá passado o prazo decadencial para repropositura do MS.
Justamente por isso, para Marinoni, a previsão é inconstitucional.
5. Precedentes importantes
5.1 Súmulas do STF
Obs: Desde a promulgação da CF/88, quando nasceu o mandado de segurança coletivo, o STF somente editou as súmulas 629 e 630 sobre o tema:
Súmula 629 do STF - A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.
Súmula 630 do STF - A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.
5.2 Teoria da encampação (cai muito!)
A doutrina passou a entender que, em algumas circunstâncias, ainda que fosse indicada como coatora a autoridade errada, poderia ser julgado o MS impetrado erroneamente contra a autoridade superior à que seria a correta coatora, se ela defender o ato. A teoria da encampação consiste na defesa do ato atacado pela autoridade equivocadamente indicada como coatora, caso em que restaria suprida a errônea indicação, com possibilidade de julgamento do MS.
Para esta teoria, o ingresso da autoridade coatora correta ou da pessoa jurídica a que ela pertença no feito supriria o vício (de indicação equivocada), conseqüentemente permitindo o julgamento do MS.
No RMS 10.484/DF, o STJ previu 4 condições para que seja possível a aplicação da teoria:
O encampante deve ser superior hierárquico do encampado;
A encampação não pode gerar modificação da competência absoluta para julgamento do MS. Ex: quem julga MS de Presidente da República é o STF e quem julga o MS contra ato dos Ministros de Estado é o STJ.
As informações prestadas para autoridade encampante devem ter esclarecido o mérito da questão, não se limitando a, exclusivamente, indicar a ilegitimidade. (manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas).
Deve ser razoável a dúvida quanto à real autoridade coatora.
6. Procedimento
Quanto ao procedimento do MS coletivo, a LMS não tratou do assunto. Assim sendo, aplica-se o regime procedimental do mandado de segurança individual.
Há apenas uma regra específica, que estabelece o dever de ouvir o representante judicial da pessoa jurídica de direito público no prazo de 72 horas, antes de decidir sobre a medida liminar (art. 22, §2º).
Essa previsão, contudo, deve ser vista com temperamento, podendo ser mitigada de acordo com o caso concreto.
7. Atuação do MP como fiscal da lei (art. 12 da LMS)
Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias.
A questão que se põe é saber se a intervenção do MP é obrigatória na ação de mandado de segurança. Com efeito, temos 2 correntes:
Corrente (MP): O MP somente atua no MS, se presentes as hipóteses do art. 82 do CPC. Se o objeto for, v.g., matéria tributária, não há intervenção do órgão ministerial. De qualquer forma, o MP deve ser sempre intimado, para que verifique se possui interesse.
Corrente (MP/MG): O MP tem que se manifestar em todos as ações de mandado de segurança, sob pena de nulidade.
É pacífico o entendimento de que o que gera nulidade do processo é a falta de oportunidade de manifestação para o MP, e não a própria manifestação. Assim, em sentença, deve-se oportunizar a manifestação do MP.
