Notas sobre a teoria do "estado de coisas inconstitucional"

Um dos temas do momento, no direito brasileiro, consiste na teoria do estado de coisas inconstitucional. Ela tem origem no direito colombiano, por meio das chamadas ações de tutela, em primeiro grau de jurisdição. Na Colômbia, a teoria teve especial aplicação no âmbito do sistema carcerário, como forma de tutelar direitos fundamentais, diante de violações em massa.

A partir da influência colombiana, foi ajuizada, no Brasil, a ADPF n. 347, promovida pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), firmada por Daniel Sarmento (UERJ) em 2015. O caminho escolhido foi, portanto, bastante diverso: em vez de uma ação civil pública, uma ação de controle abstrato de constitucionalidade, o que apresenta uma série de problemas que citaremos a seguir.

O pressuposto fático da ADPF n. 347 é também estado calamitoso do nosso sistema penitenciário, fato notório e evidente, marcado pelo descaso, negligência e total indiferença do Estado. A petição apresentada ao STF explica, de forma bastante profunda e didática, em que consiste o estado de coisas inconstitucional e as medidas que podem daí derivar:

"18. A Corte Constitucional da Colômbia – certamente um dos tribunais constitucionais com atuação mais destacada na defesa dos direitos humanos em todo o mundo - vem desenvolvendo uma fecunda técnica decisória, voltada ao enfrentamento de violações graves e sistemáticas da Constituição, decorrentes de falhas estruturais em políticas públicas que envolvam um grande número de pessoas, e cuja superação demande providências variadas de diversas autoridades e poderes estatais. Trata-se do reconhecimento do estado de coisas inconstitucional.

19. Esta técnica, que não está expressamente prevista na Constituição ou em qualquer outro instrumento normativo, permite à Corte Constitucional impor aos poderes do Estado a adoção de medidas tendentes à superação de violações graves e massivas de direitos fundamentais, e supervisionar, em seguida, a sua efetiva implementação. Considerando que o reconhecimento do estado de coisas inconstitucional confere ao Tribunal uma ampla latitude de poderes, tem-se entendido que a técnica só deve ser manejada em hipóteses excepcionais, em que, além da séria e generalizada afronta aos direitos humanos, haja também a constatação de que a intervenção da Corte é essencial para a solução do gravíssimo quadro enfrentado. São casos em que se identifica um “bloqueio institucional” para a garantia dos direitos, o que leva a Corte a assumir um papel atípico, sob a perspectiva do princípio da separação de poderes, que envolve uma intervenção mais ampla sobre o campo das políticas públicas.

20. Para reconhecer o estado de coisas inconstitucional, a Corte Constitucional da Colômbia exige que estejam presentes as seguintes condições: (i) vulneração massiva e generalizada de direitos fundamentais de um número significativo de pessoas; (ii) prolongada omissão das autoridades no cumprimento de suas obrigações para garantia e promoção dos direitos; (iii) a superação das violações de direitos pressupõe a adoção de medidas complexas por uma pluralidade de órgãos, envolvendo mudanças estruturais, que podem depender da alocação de recursos públicos, correção das politicas publicas existentes ou formulação de novas políticas, dentre outras medidas; e (iv) potencialidade de congestionamento da justiça, se todos os que tiverem os seus direitos violados acorrerem individualmente ao Poder Judiciário .

21. Esta técnica vem sendo utilizado desde 1997, e já foi empregada em pelo menos 9 casos pela Corte Constitucional da Colômbia, tendo um deles versado exatamente sobre o sistema prisional do país. Tratou-se do processo T-153 de 1998, em que se reconheceu o estado de coisas inconstitucional daquele sistema penitenciário. A ação ajuizada buscava, a princípio, resolver os casos concretos das prisões Bellavista e Modelo, localizadas, respectivamente, em Medellín y Santa Fé de Bogotá. Entretanto, a decisão que dela se originou acabou por abordar o sistema carcerário do país como um todo.

22. Na histórica decisão, a Corte colombiana destacou que “os cárceres colombianos se caracterizam pela superlotação, graves deficiências em matéria de serviços públicos e assistenciais, império da violência, extorsão, corrupção, e carência de oportunidades e meios para a ressocialização dos reclusos” , podendo se deduzir, desta situação, “a violação de um leque de direitos fundamentais como a dignidade, a vida, a integridade pessoal e os direitos à família, à saúde, ao trabalho e à presunção de inocência, etc”. Nas palavras da Corte, “ninguém se atreveria a dizer que os estabelecimentos de reclusão cumprem o papel de ressocialização (...) Pelo contrário (...) os cárceres são verdadeiras escolas do crime, geradoras de ócio, violência e corrupção”. O Tribunal sublinhou, por outro lado, que, apesar do conhecimento geral da situação pelas autoridades, ele não ocupa “um lugar destacado dentro da agenda política”. Os presos, além de serem uma minoria, “são pessoas marginalizadas na sociedade”, não constituindo “um grupo de pressão que possa fazer ouvir a sua voz”. Neste ambiente, o papel do juiz constitucional seria o de falar “pelas minorias esquecidas”.

23. A decisão impôs uma série de medidas direcionadas a inúmeros órgãos públicos. Veja-se alguns trechos da sua parte dispositiva:

“Primeiro – ORDENAR que se notifique acerca da existência do estado de coisas inconstitucional nas prisões o Presidente da República; os presidentes do Senado e da Câmara dos Representantes; os presidentes da Sala Penal da Corte Suprema de Justiça e as Salas Administrativas e Jurisdicionais Disciplinares do Conselho Superior da Magistratura; o Gabinete do Fiscal Geral da Nação; governadores e prefeitos; os presidentes das assembleias departamentais e dos Conselhos Distritais e Municipais; e representantes municipais. ... Terceiro – ORDENAR ao INPEC, ao Departamento Nacional de Planejamento e ao Ministério da Justiça a elaborar, em um prazo de três meses a contar da notificação da presente decisão, um plano para a construção e renovação de presídios que vise a garantir aos presos condições dignas de vida nas prisões. A Defensoria do Povo e a Procuradoria Geral da Nação exercerão monitoramento sobre este ponto. Além disso, a fim de financiar inteiramente as despesas para a execução do plano de construção e renovação de presídios, o governo deve realizar imediatamente as diligências necessárias para que o orçamento do ano fiscal atual e posteriores incluam os montantes requeridos. Igualmente, o Governo comunicará as formalidades exigidas, a fim de que o referido plano de construção e renovação carcerária e as despesas necessárias para a sua implementação sejam incorporados ao Plano Nacional de Desenvolvimento e Investimento. Quarto – ORDENAR ao INPEC, ao Departamento Nacional de Planejamento e ao Ministério da Justiça (...), a plena realização do plano de construção e renovação de presídios em um prazo máximo de quatro anos, de acordo com as disposições do Plano Nacional de Desenvolvimento e Investimento ... Sétimo – ORDENAR ao INPEC que, em um prazo máximo de quatro anos, separe completamente os internos provisórios dos condenados.
... Nono – ORDENAR ao INPEC e ao Ministério da Justiça e de Direito e ao Ministério da Fazenda que tomem as medidas necessárias para solucionar as carências de pessoal especializado nas prisões e na guarda penitenciária. Décimo – ORDENAR aos governadores, prefeitos e presidentes das Assembleias Departamentais e dos Conselhos Distritais e Municipais que tomem as medidas necessárias para dar cumprimento à sua obrigação de criar e manter seus próprios centros de reclusão. Décimo-Primeiro – ORDENAR ao Presidente da República, como suprema autoridade administrativa, e ao Ministro da Justiça que, enquanto as obras de prisão ordenadas no presente julgamento estejam em execução, tomem as medidas necessárias para garantir a ordem pública e o respeito pelos direitos fundamentais dos reclusos nas prisões do país.”

24. Sem embargo, a decisão sofreu críticas por ter priorizado, para o equacionamento do estado de coisas inconstitucional, a construção de novos presídios, sem enfrentar o processo de hiperencarceramento, também vivenciado na Colômbia, e por não ter monitorado a implementação das medidas adotadas pelo Estado colombiano. Outra decisão importante em que a Corte Constitucional colombiana reconheceu o estado de coisas inconstitucional foi relacionada ao problema dos “deslocados” (desplazados) – que são cerca de 3 milhões de colombianos que foram forçados a se deslocar, em razão da guerrilha e da violência generalizada que atingiu várias regiões daquele país. Nessa decisão, introduziu-se uma novidade importante na técnica do estado de coisas inconstitucional: a Corte, após impor inúmeras medidas a diversos órgãos e autoridades públicas, tendentes a sanar as falhas estruturais em políticas públicas que comprometiam os direitos da população deslocada, reteve a sua jurisdição, para monitorar a implementação das suas ordens.

25. Nesse monitoramento, a Corte demandou a remessa periódica de informações por parte das diferentes autoridades públicas envolvidas, e realizou audiências públicas, das quais participaram diversas organizações da sociedade civil, em que funcionários estatais prestaram contas à Corte a propósito das medidas adotadas. Este mecanismo, além de assegurar uma maior eficácia da decisão, também conferiu maior legitimidade e transparência ao processo, por meio de amplo diálogo entre a Corte, os beneficiários da sentença, as autoridades demandadas e a sociedade civil colombiana.

26. A partir da experiência colombiana, a ideia do controle do estado de coisas inconstitucional foi também adotada pela jurisdição constitucional de outros Estados, como o Peru .

27. A ideia do estado de coisas inconstitucional não é estranha à jurisprudência do STF. O Ministro Luís Roberto Barroso, no voto-vista que proferiu na Questão de Ordem suscitada nas ADIs 4.357 e 4.425, atinente à modulação temporal da decisão que reconheceu inconstitucionalidades na EC 62, que tratara do pagamento de precatórios, aludiu ao “estado de inconstitucionalidade grave e permanente que se instaurou no país, em relação ao pagamento de condenações judiciais contra a Fazenda Pública”. A Corte, ao final, decidiu atribuir ao CNJ a função de elaborar proposta normativa para equacionamento de alguns aspectos do problema, bem como o papel de monitorar e supervisionar o cumprimento das medidas que impusera aos entes públicos".

Os pedidos formulados na presente ADPF foram variados. Vejamos:

PEDIDOS DE TUTELA PROVISÓRIA:

Pedidos para que o STF:

a) Determine a todos os juízes e tribunais que, em cada caso de decretação ou manutenção de prisão provisória, motivem expressamente as razões que impossibilitam a aplicação das medidas cautelares alternativas à privação de liberdade, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

b) Reconheça a aplicabilidade imediata dos arts. 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, determinando a todos os juízes e tribunais que passem a realizar audiências de custódia, no prazo máximo de 90 dias, de modo a viabilizar o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária em até 24 horas contadas do momento da prisão.

c) Determine aos juízes e tribunais brasileiros que passem a considerar fundamentadamente o dramático quadro fático do sistema penitenciário brasileiro no momento de concessão de cautelares penais, na aplicação da pena e durante o processo de execução penal.

d) Reconheça que como a pena é sistematicamente cumprida em condições muito mais severas do que as admitidas pela ordem jurídica, a preservação, na medida do possível, da proporcionalidade e humanidade da sanção impõe que os juízes brasileiros apliquem, sempre que for viável, penas alternativas à prisão.

e) Afirme que o juízo da execução penal tem o poder-dever de abrandar os requisitos temporais para a fruição de benefícios e direitos do preso, como a progressão de regime, o livramento condicional e a suspensão condicional da pena, quando se evidenciar que as condições de efetivo cumprimento da pena são significativamente mais severas do que as previstas na ordem jurídica e impostas pela sentença condenatória, visando assim a preservar, na medida do possível, a proporcionalidade e humanidade da sanção.

f) Reconheça que o juízo da execução penal tem o poder-dever de abater tempo de prisão da pena a ser cumprida, quando se evidenciar que as condições de efetivo cumprimento da pena foram significativamente mais severas do que as previstas na ordem jurídica e impostas pela sentença condenatória, de forma a preservar, na medida do possível, a proporcionalidade e humanidade da sanção.

g) Determine ao Conselho Nacional de Justiça que coordene um ou mais mutirões carcerários, de modo a viabilizar a pronta revisão de todos os processos de execução penal em curso no país que envolvam a aplicação de pena privativa de liberdade, visando a adequá-los às medidas “e” e “f” acima.

h) Imponha o imediato descontingenciamento das verbas existentes no Fundo Penitenciário Nacional – FUNPEN, e vede à União Federal a realização de novos contingenciamentos, até que se reconheça a superação do estado de coisas inconstitucional do sistema prisional brasileiro.

PEDIDOS PRINCIPAIS:

Pedidos para que o STF se disponha a:

a) Declarar o estado de coisas inconstitucional do sistema penitenciário brasileiro.

b) Confirmar as medidas cautelares.

c) Determinar ao Governo Federal que elabore e encaminhe ao STF, no prazo máximo de 3 meses, um plano nacional (“Plano Nacional”) visando à superação do estado de coisas inconstitucional do sistema penitenciário brasileiro, dentro de um prazo de 3 anos.

d) Submeter o Plano Nacional à análise do Conselho Nacional de Justiça, da Procuradoria Geral da República, da Defensoria Geral da União, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, do Conselho Nacional do Ministério Público, e de outros órgãos e instituições que queiram se manifestar sobre o mesmo, além de ouvir a sociedade civil, por meio da realização de uma ou mais audiências públicas.

e) Deliberar sobre o Plano Nacional, para homologá-lo ou impor medidas alternativas ou complementares, que o STF reputar necessárias para a superação do estado de coisas inconstitucional. Nesta tarefa, a Corte pode se valer do auxílio do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas do Conselho Nacional de Justiça.

f) Após a deliberação sobre o Plano Nacional, determinar ao governo de cada Estado e do Distrito Federal que formule e apresente ao STF, no prazo de 3 meses, um plano estadual ou distrital, que se harmonize com o Plano Nacional homologado, e que contenha metas e propostas específicas para a superação do estado de coisas inconstitucional na respectiva unidade federativa, no prazo máximo de 2 anos.

g) Submeter os planos estaduais e distrital à análise do Conselho Nacional de Justiça, da Procuradoria Geral da República, do Ministério Público da respectiva unidade federativa, da Defensoria Geral da União, da Defensoria Pública do ente federativo em questão, do Conselho Seccional da OAB da unidade federativa, e de outros órgãos e instituições que queiram se manifestar. Submetê-los, ainda, à sociedade civil local, em audiências públicas a serem realizadas nas capitais dos respectivos entes federativos, podendo a Corte, para tanto, delegar a realização das diligências a juízes auxiliares, ou mesmo a magistrados da localidade, nos termos do art. 22, II, do Regimento Interno do STF.

h) Deliberar sobre cada plano estadual e distrital, para homologá-los ou impor outras medidas alternativas ou complementares que o STF reputar necessárias para a superação do estado de coisas inconstitucional na unidade federativa em questão. Nessa tarefa, mais uma vez, a Corte Suprema pode se valer do auxílio do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas do Conselho Nacional de Justiça.

i) Monitorar a implementação do Plano Nacional e dos planos estaduais e distrital, com o auxílio do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas do Conselho Nacional de Justiça, em processo público e transparente, aberto à participação colaborativa da sociedade civil, até que se considere sanado o estado de coisas inconstitucional do sistema prisional brasileiro.

j) Nos termos do art. 6o e §§ da Lei 9.882, o Arguente requer, ainda, a produção de toda prova eventualmente necessária ao deslinde desta Arguição, tais como a requisição de informações adicionais e designação de perito ou comissão de peritos.

O caso ainda se encontra pendente de julgamento. Contudo, em sede de tutela provisória, proferiu o STF a seguinte decisão:

Decisão: O Tribunal, apreciando os pedidos de medida cautelar formulados na inicial, por maioria e nos termos do voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), deferiu a cautelar em relação à alínea “b”, para determinar aos juízes e tribunais que, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, realizem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados do momento da prisão, com a ressalva do voto da Ministra Rosa Weber, que acompanhava o Relator, mas com a observância dos prazos fixados pelo CNJ, vencidos, em menor extensão, os Ministros Teori Zavascki e Roberto Barroso, que delegavam ao CNJ a regulamentação sobre o prazo da realização das audiências de custódia; em relação à alínea “h”, por maioria e nos termos do voto do Relator, deferiu a cautelar para determinar à União que libere o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização com a finalidade para a qual foi criado, abstendo-se de realizar novos contingenciamentos, vencidos, em menor extensão, os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Rosa Weber, que fixavam prazo de até 60 (sessenta) dias, a contar da publicação desta decisão, para que a União procedesse à adequação para o cumprimento do que determinado; indeferiu as cautelares em relação às alíneas “a”, “c” e “d”, vencidos os Ministros Relator, Luiz Fux, Cármen Lúcia e o Presidente, que a deferiam; indeferiu em relação à alínea “e”, vencido, em menor extensão, o Ministro Gilmar Mendes; e, por unanimidade, indeferiu a cautelar em relação à alínea “f”; em relação à alínea “g”, por maioria e nos termos do voto do Relator, o Tribunal julgou prejudicada a cautelar, vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Celso de Mello, que a deferiam nos termos de seus votos. O Tribunal, por maioria, deferiu a proposta do Ministro Roberto Barroso, ora reajustada, de concessão de cautelar de ofício para que se determine à União e aos Estados, e especificamente ao Estado de São Paulo, que encaminhem ao Supremo Tribunal Federal informações sobre a situação prisional, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), que reajustou seu voto, e os Ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia e Presidente. Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 09.09.2015.

Perceba-se, pois, que o STF deferiu apenas dois pedidos cautelares: o descontingenciamento do FUNPEN (pedido "h") e a realização de audiências de custódia (pedido "b").

Diante da doutrina e jurisprudência internacionais, podemos, então, estabelecer os seguintes requisitos para o reconhecimento do "estado de coisas inconstitucional":

a) vulneração massiva e generalizada de direitos fundamentais de um número significativo de pessoas;

b) prolongada omissão das autoridades no cumprimento de suas obrigações para garantia e promoção dos direitos;

c) a superação das violações de direitos pressupõe a adoção de medidas complexas por uma pluralidade de órgãos, envolvendo mudanças estruturais, que podem depender da alocação de recursos públicos, correção das políticas publicas existentes ou formulação de novas políticas, dentre outras medidas; e

d) potencialidade de congestionamento da justiça, se todos os que tiverem os seus direitos violados acorrerem individualmente ao Poder Judiciário.

Não são poucas as críticas feitas à presente técnica, embora se reconheçam as boas intenções. A principal crítica pode ser sintetizada na manifestação do Ministério Público Federal. A vice-procuradora-geral da República, Ela Wiecko, presente na sessão do STF, declarou que, embora reconheça a importância dos pedidos e do tema tratado na ADPF, as medidas cautelares pleiteadas são muito “abrangentes e generalizadas”. Não por acaso, dos oito pedidos formulados em sede de liminar, apenas dois foram deferidos. Muitos dos pedidos consistiam na mera reprodução de uma obrigação já prevista em lei.

O questionamento é singelo, porém oportuno: qual a grande vantagem de o STF, de maneira abstrata, impor aos juízes que cumpram disposições abstratas já previstas em lei? Não há qualquer utilidade em tal medida, pois o grau de abstração da decisão do STF é o mesmo da lei, apenas reconhecendo-se sua constitucionalidade (que já é presumida). Justamente por isso, o grande erro da técnica no Brasil reside no fato de ela ter sido veiculada por meio de uma ação de controle abstrato, e não por meio de casos concretos, em ações coletivas (como ocorrido na Colômbia, por meio das chamadas ações de tutela, perante juízos de primeira instância). Consequentemente, o STF acabou por reformatar a ADPF, focando nos pontos concretos (audiências de custódia e descontingenciamento do FUNPEN).

Além da excessiva abstração dos pedidos, há outros problemas, a exemplo da legitimidade do STF para impor ao Executivo a obrigação de elaborar planos, assumindo também a atribuição de homologar e monitorar tais planos. Há aqui uma proposta de ativismo judicial intenso, que parece violar a separação de poderes, além do fato de não possuir o STF a mínima estrutura para assumir tais funções, desconfigurando-se sua função de Tribunal Constitucional.

Não bastasse isso - e esta parece ser a principal crítica - o reconhecimento de inconstitucionalidade sobre situações fáticas (e não sobre normas jurídicas) não encontra amparo na teoria do controle de constitucionalidade nem na Constituição. Por melhores que sejam as intenções, o reconhecimento de inconstitucionalidade sobre situações de fato pode enfraquecer a teoria constitucional (e, portanto, a tutela de direitos), ao invés de fortalecê-las, sobretudo em razão da pouca efetividade das medidas já indeferidas pelo STF.

Por fim, há um problema no último requisito para a aplicação da teoria no Brasil ("potencialidade de congestionamento da justiça, se todos os que tiverem os seus direitos violados acorrerem individualmente ao Poder Judiciário"). Ora, não faz sentido "congestionar" o STF, órgão único, com apenas onze ministros, sob a alegação de potencialidade de "congestionamento da justiça" com pedidos individuais. Isso porque não apenas a justiça em primeiro grau possui mais estrutura que o STF, como também não é necessário o processamento de pedidos individuais para solucionar questões de violações em massa de direitos fundamentais, cabendo o ajuizamento de ações civis públicas.

Podemos, então, resumir as críticas à teoria da seguinte forma:

a) Excessiva abrangência e a caráter genérico dos pedidos formulados na ação que veicula a teoria do estado de coisas inconstitucional, o que prejudica a eficácia e, portanto, a utilidade da ação;

b) Ausência de legitimidade do STF para impor ao Executivo a obrigação de elaborar políticas públicas, assumindo também a atribuição de homologar e monitorar os respectivos planos (intenso ativismo judicial);

c) Ausência de previsão legal, constitucional e utilidade no reconhecimento de inconstitucionalidade sobre situações fáticas (e não sobre normas jurídicas), o que não encontra amparo na teoria do controle de constitucionalidade;

d) Falta de lógica no último requisito para a aplicação da teoria no Brasil ("potencialidade de congestionamento da justiça, se todos os que tiverem os seus direitos violados acorrerem individualmente ao Poder Judiciário"), tendo em vista a via das ações coletivas em primeiro grau.

No particular, parece claro que a melhor via para atacar judicialmente as violações em massa de direitos fundamentais consiste no ajuizamento de uma (ou mais, a depender da necessidade do caso) ação civil pública em primeiro grau, identificando os problemas de forma mais concreta e formulando-se pedidos concretos ao Judiciário. É dizer, por meio de processos estruturais, conduzidos perante os juízos de primeira instância. O caminho da teoria do estado de coisas inconstitucional, inegavelmente relevante no nosso país, ainda está a depender de aperfeiçoamentos, sendo incerto o seu grau de abrangência no âmbito do Supremo Tribunal Federal.