O positivismo jurídico inglês (Austin e Raz) e a controvérsia entre juspositivismo inclusivo e exclusivo

Um equívoco comum, entre aqueles com pouca familiaridade no campo da filosofia jurídica, consiste na crença – repito: equivocada – de que o positivismo jurídico seria uma corrente filosófica homogênea, cujos integrantes se limitariam a defender a aplicação mecanicista da legislação.

A verdade é quem, no âmbito do positivismo jurídico stricto sensu (que se propõe a separar Direito e moral em campos bem distintos), existem variadas correntes com inúmeras peculiaridades. De uma forma geral, elas tendem a divergir sobre temas como (a) o papel da vontade do legislador; (b) o papel da vontade do aplicador; (c) a eficácia social das normas; (d) a relevância do reconhecimento do direito pelas autoridades e/ou cidadãos; (e) a existência ou não de uma norma suprema e pressuposta que indica qual conjunto de normas possui validade jurídica; (f) as finalidades do sistema jurídico (segurança jurídica, paz social etc.); e (g) a importância da sanção e da coerção na definição sobre o que se entende por Direito[1].

A partir da década de 1980, surgiram inúmeros debates, no mundo, a respeito do chamado positivismo exclusivo e do positivismo inclusivo, que remontam originalmente a autores ingleses e, posteriormente, aos americanos. Todos eles defendem ideias bastante diversas dos adeptos do realismo jurídico.

A primeira grande referência do positivismo jurídico inglês é certamente John Austin (1790-1859), discípulo de Jeremy Bentham no Direito, vindo a se tornar o mais influente jurista inglês do século XIX. Do seu mentor (Bentham), Austin acompanha algumas ideias, a exemplo das seguintes: (a) adesão ao utilitarismo; (b) defesa da codificação do direito (crítica ao caráter inseguro/imprevisível da common law); (c) distinção entre os planos do ser (is – afirmações factuais) e dever-ser (ought – afirmações valorativas ou normativas), que remonta à dicotomia proposta pelo filósofo escocês David Hume (lei de Hume, guilhotina de Hume o “falácia naturalista”)[2].

Como positivista e conservador (algo que o divergia do seu mentor Bentham), Austin se interessou mais pelo aspecto descritivo da teoria jurídica, observando o Direito e descrevendo-o, o que veio a ser denominado analytical jurisprudence (teoria analítica)[3]. É dele a clássica afirmação de que “A existência do Direito é uma coisa; seus méritos ou deméritos, outra. Existir é uma questão; estar de acordo a um determinado padrão é outra”[4].

Segundo Austin, o objeto da teoria jurídica é o Direito positivo, assim compreendido o direito posto por superiores políticos a subalternos políticos. De acordo com sua concepção imperativista (command theory of law), a natureza do Direito positivo (“Direito simples e rigorosamente assim chamado”) está no comando do soberano, um “comando geral e abstrato”, “a expressão de um desejo” que imputa aos subalternos a possibilidade de sofrer um mal se este desejo não for realizado (sanção)[5]. De forma mais simples, Direito = comando do soberano + sanção.

E quem seria esse soberano? Um indivíduo ou grupo de indivíduos que recebe a “obediência habitual” da população e que não obedecem habitualmente a nenhum outro indivíduo ou instituição terrena. Esse comando soberano inclui também os precedentes judiciais (“Direito judiciário”), tão valorizados na tradição da common law, considerados “comandos tácitos do soberano”[6], a justificar os poderes legislativos dos tribunais.

Austin certamente faz parte da corrente denominada positivismo exclusivo, também conhecido como anti-incorporacionismo e positivismo radical (ou exclusive legal positivismo ou hard positivismo), assim como seu sucessor Joseph Raz (1939-2022), filósofo jurídico israelense radicado na Inglaterra e professor da Universidade de Oxford.

Para Raz, “a moral não pode ser utilizada em nenhuma hipótese como critério de identificação do direito positivo, tanto no sentido da constatação de sua validade como no sentido de realização da sua interpretação”[7]. Cuida-se de uma vigorosa defesa da separação entre moral e Direito, na medida em que aquela nunca interferiria no conceito deste. A validade do Direito, para o autor, residiria na correspondência aos fatos sociais que lhe conferem validade, e não aos mandamentos morais.

Mesmo nos casos de lacunas jurídicas, ainda que determinado juiz decida de acordo com a moralidade, não existiria nenhuma influência da moral, mas apenas dos “fatos sociais”[8]. A consequência direta disso é que, entre os positivistas exclusivos ou radicais, é reconhecida uma maior liberdade de decisão do juiz em casos de lacunas ou dúvida interpretativa, exercendo um poder próprio. Afinal, para tais autores, a lacuna legislativa equivaleria à ausência de resposta jurídica. Sendo o juiz obrigado a decidir o caso – e não exercendo a moral nenhuma influência –, o caminho fica livre.

Também Raz identifica o Direito a partir da autoridade de uma pessoa ou grupo que institucionaliza uma vontade, independentemente da correspondência ou não a um sentimento de justiça. É suficiente, portanto, que a norma tenha sido criada por uma fonte autorizada, sendo irrelevante o seu conteúdo ou a intenção do seu criador[9].

E quais seriam as condições para o exercício dessa autoridade? Seriam duas, segundo Raz.

Primeiramente, os destinatários do comando obedecem a essa autoridade porque confiam ou se sentem intimidados por ela. Na hipótese de o destinatário se comportar de acordo com a norma pelo simples fato de concordar com ela, entende Raz que o legislador não exerce autoridade.

A segunda condição consiste na obediência ao comando, independentemente do juízo de valor que os destinatários fazem sobre ele. Em outras palavras os destinatários devem cumprir as normas sem sopesar argumentos favoráveis ou contrários a sua conduta[10].

Por outro lado, autores integrantes do chamado positivismo jurídico inclusivo ou moderado (inclusive legal positivism ou incorporationism ou soft positivism) é encontrado em autores como David Lyons, Jules Coleman e Hart. De uma forma geral, como explica Dimoulis, tais autores (mais contemporâneos que os exclusivos) compreendem que os valores morais não são sempre decisivos para definir e aplicar o Direito, podendo haver, todavia, sociedades com convenções sociais impondo levar em consideração a norma moral para determinar a validade e para interpretar as normas jurídicas. Em outras palavras, os autores concebem sistemas jurídicos que adotem “critérios de juridicidade de cunho moral”[11] (incorporacionismo).

Nesse sentido, explica Coleman que “o caráter jurídico de normas pode depender algumas vezes de seus méritos (morais) substanciais e não somente de sua origem ou fonte social”[12]. É o caso da teoria de Hart, para quem o Direito é compreendido como tal por intermédio de normas secundárias de reconhecimento (regras que servem para identificar normas jurídicas); “regras sobre regras”). Segundo Hart, a regra de reconhecimento não é declarada expressamente, revelando-se no contexto prático. Trata-se, portanto, de uma regra social, que existe pelo fato de ser praticada. Pois é possível, nessa ótica, que as regras sociais de reconhecimento incorporem requisitos de validade relacionados com qualidades substanciais das normas, a exemplo da moral. Ela pode vir a ser relevante quando a regra de reconhecimento inclui valores morais[13]. Consequentemente, pode ocorrer de uma regra apenas ser considerada válida se aprovada em um exame moral.

O que se observa, entre autores do positivismo inclusivo ou morado, não é o abandono da separação entre moral e Direito. Isso porque não haverá uma necessária conexão entre ambos os campos, embora seja possível, em determinados sistemas jurídicos, que os imperativos morais desempenhem um papel relevante na interpretação e controle de validade das regras jurídicas.

[1]    DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito. 6.ed. São Paulo: RT, 2014, p. 132.

[2]    MORBACH, Gilberto. Entre positivismo e interpretativismo, a terceira via de Waldron. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2021, p. 107.

[3]    MORBACH, Gilberto. Entre positivismo e interpretativismo, a terceira via de Waldron. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2021, p. 107.

[4]    AUSTIN, John. The Province of Jurisprudence Determined. Cambridge: Cambridge University Press, 2001 [1832], p. 157.

[5]    MORBACH, Gilberto. Entre positivismo e interpretativismo, a terceira via de Waldron. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2021, p. 111.

[6]    MORBACH, Gilberto. Entre positivismo e interpretativismo, a terceira via de Waldron. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2021, p. 114-115.

[7]    DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito. 6.ed. São Paulo: RT, 2014, p. 135.

[8]    DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito. 6.ed. São Paulo: RT, 2014, p. 135.

[9]    DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito. 6.ed. São Paulo: RT, 2014, p. 135.

[10]   DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito. 6.ed. São Paulo: RT, 2014, p. 136.

[11]   DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito. 6.ed. São Paulo: RT, 2014, p. 137.

[12]   COLEMAN, Jules. Hart’s postcript. Oxford: Oxford University Press, 2001, p. 100.

[13]   DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito. 6.ed. São Paulo: RT, 2014, p. 138.