Afinal, o STF adotou a teoria da abstrativização do controle difuso ou da transcendência dos motivos

O julgamento da ADI 3406/RJ e da ADI 3470/RJ em 29/11/2017 (Info 886) tem causado muita polêmica por aí, sobretudo porque o acórdão ainda não se tornou público, restando apenas o que foi divulgado no informativo n. 886. Diante disso, resolvi escrever rapidamente sobre o que penso do tema, em termos preliminares. Primeiramente, vamos falar de transcendência dos motivos determinantes, tema que acabou sendo tratado pelo NCPC, segundo seus idealizadores.

Uma das grandes mudanças do NCPC foi criar uma sistemática de precedentes obrigatórios. A ideia foi muito boa, trazendo um componente moderno de estabilização da common law (o Brasil sempre como um sistema misto).

Curiosamente, na Europa continental, costuma-se dizer que, historicamente, não foram adotados os precedentes obrigatórios por questões de segurança jurídica; no common law, diz-se que eles foram adotados também por segurança jurídica. As razões são históricas.

O NCPC inova, em seu art. 927, ao prever um rol de precedentes obrigatórios, que são diversos no que diz respeito ao seu procedimento de formação:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

§ 1o Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1o, quando decidirem com fundamento neste artigo.

PERGUNTA - o que significa o disposto no inciso I (decisões em controle concentrado)?

Para Didier Jr., principal idealizador do NCPC, não se trata aqui de respeito à coisa julgada produzida nesses processos. São os fundamentos determinantes do julgamento que produzem o efeito vinculante de precedente para todos os órgãos jurisdicionais. Ex.: Lei X do Estado da Bahia é declarada inconstitucional, em controle concentrado. Arguida a inconstitucionalidade da lei Y (idêntica, mas de Pernambuco) em controle difuso, deverá ser observado esse precedente prévio pelo juiz (transcendência dos motivos determinantes). Temos aqui a transcendência dos motivos determinantes, em que não apenas o dispositivo, mas também ratio da decisão em controle de constitucionalidade - que se encontra na fundamentação - vincula. Veja o resumo da ideia da transcendência: o efeito vinculante recai não apenas sobre o dispositivo, mas também sobre fundamentação necessária - questões incidentais - que levou ao julgamento do caso em tal sentido.

PERGUNTA - qual o instrumento capaz de fazer valer isso?

Para quem defende a transcendência, o instrumento para fazer valer a autoridade do que ficou decidido na fundamentação, em controle concentrado, seria o da reclamação constitucional, disciplinada no art. 988 do NCPC:

Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:

III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)

§ 4o As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.

QUAL O PROBLEMA?

Antes da vigência do NCPC, o STF não admitia a transcendência dos motivos determinantes:

STF, Rcl 8168/SC. Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN. DJ 19/11/2015. Tribunal

RECLAMAÇÃO. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA COM VENCIMENTOS. ADI 1.770. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA ESTRITA. TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. I - É improcedente a reclamação que trate de situação que não guarda relação de estrita pertinência com o parâmetro de controle. II - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de ser incabível reclamação fundada na teoria da transcendência dos motivos determinantes de acórdão com efeito vinculante. III - O acórdão prolatado na ADI 1.770 não decidiu sobre a possibilidade de empresa pública despedir, ou não, empregado público após sua aposentadoria, nem, caso despedisse, se a consequência seria reintegrar o empregado, ou garantir-lhe as verbas rescisórias. IV - Reclamação julgada improcedente.

Recentemente, o Min. Barroso tocou nesse ponto nas ADIs 4.697 e 4.762 (DJ 10.2016):

"Vossa Excelência [ministro Gilmar] foi um dos que defendeu a eficácia transcendente. O Supremo chegou a aderir essa posição, depois retrocedeu com relação a essa posição, mas, agora, o novo Código recoloca a discussão, porque o artigo 988 diz que cabe reclamação e uma das hipóteses é a de acórdãos proferidos em ação direta de inconstitucionalidade, aí vem, Ministro Gilmar, o parágrafo quarto e diz que as hipóteses dos incisos tal e tal, de cabimento de reclamação pela não-observância da decisão em ADI compreende a aplicação indevida da tese jurídica e sua não-aplicação às hipóteses que a correspondam, portanto, o que produz a vinculação é a tese jurídica (...)"

E vejam o que ficou registrado na Rcl 11473 AgR/CE, de março de 2017:

Rcl 11473 AgR/CE. Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO. DJ: 17/03/2017. 1ª T

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. REGIME DA LEI 8.038/1990 E CPC/1973. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA ENTRE A DECISÃO RECLAMADA E OS PARADIGMAS INVOCADOS.

1 De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não se aplica a teoria da transcendência dos motivos determinantes das decisões às reclamações ajuizadas na vigência do CPC/1973. Precedentes da Primeira Turma e do Plenário em casos análogos.

2. Ainda que superado este óbice, inexiste relação de aderência estrita entre acórdão de Tribunal de Contas que julgou contas de gestão de Prefeito municipal e os precedentes firmados nas ADIs 849, 1.779 e 3.715. Tampouco seria o caso de invocar como paradigma a decisão proferida no RE 848.826, Rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, julgado em repercussão geral (Tema 835), por força do art. 988, § 5º, II, do CPC/2015, que exige o esgotamento das instâncias ordinárias.

3. A reclamação não se presta à mera análise de suposta desconformidade de ato com o direito objetivo, sob pena de desnaturar-se em substitutivo de recurso.

4. Agravo interno desprovido.

Infelizmente, ainda não houve o inevitável e decisivo encontro entre a Suprema Corte e o artigo 988, § 4º do NCPC.

MAS VEJA - Embora a questão do cabimento ou não de reclamação ao STF pareça ainda nebulosa, o art. 927 do NCPC é claro ao dizer que os juízes "observarão [...]".

QUAL A GRANDE NOVIDADE DE 2017? A recentíssima decisão do STF nas ADIs 3406/RJ e 3470/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 29/11/2017 (Info 886). Vejamos o que ocorreu:

a) OBJETO - Foi ajuizada uma ADI contra a Lei estadual n. 3.579/2001, do Estado do Rio de Janeiro. O pedido era somente a declaração de inconstitucionalidade dessa lei. Tal diploma legal proíbe a extração do amianto em todo território daquela unidade da Federação e prevê a substituição progressiva da produção e da comercialização de produtos que o contenham.

b) DECISÃO - O STF considerou a lei constitucional. Ou seja: é constitucional a proibição.

c) DETALHE - Em sua fundamentação - mais precisamente na ratio decidendi -, o STF entendeu que o art. 2º da Lei n. 9.055/95 (federal) era inconstitucional, relembrando que sua inconstitucionalidade já havia sido reconhecida em outra ADI. Veja:

"A Corte declarou, também por maioria e incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º(1) da Lei federal nº 9.055/1995, com efeito vinculante e “erga omnes”. O dispositivo já havia sido declarado inconstitucional, incidentalmente, no julgamento da ADI 3.937/SP (rel. orig. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Dias Toffoli, julgamento em 24.8.2017)".

Houve, portanto, o reconhecimento de uma inconstitucionalidade de forma incidental - já que a lei federal não era o objeto da demanda. Grave: incidental é aquilo considerado na fundamentação; incidental é o oposto de principal, aquilo que é decidido no dispositivo. Não podemos confundir a classificação difuso/concentrado (classificação quanto à competência) com incidental/abstrato (classificação quanto ao objeto). O controle difuso será, como regra, incidental. Mas também pode haver declaração incidental de inconstitucionalidade em controle concentrado, que foi exatamente o que ocorreu. Ao julgar o pedido principal, o STF considerou a lei impugnada constitucional (questão principal), mas julgou parte da lei federal não impugnada inconstitucional (questão incidental, adotada na fundamentação).

A confusão na doutrina então começou: afinal, o STF realizou a abstrativização do controle difuso ou a transcendência dos motivos determinantes?

Essa dúvida surgiu por conta da invocação, pelos ministros, do art. 52 da CRFB/88, que prevê a competência do Senado para suspender a execução de lei considerada inconstitucional por decisão do STF. Tradicionalmente, esse dispositivo é atrelado ao controle difuso - pois ele é incidental -, mas, como vimos, há também a possibilidade de declaração incidental em controle concentrado.

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal

d) DESDOBRAMENTO - O STF, seguindo antigo entendimento do Min. Gilmar Mendes, decidiu que, mesmo se ele declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei, essa decisão também terá efeito vinculante e erga omnes. Ficou vencido apenas o Min. Marco Aurélio. Assim, houve claro consenso no sentido de uma mutação constitucional quanto ao art. 52, X, da CRFB/88, restando ao Senado um papel apenas de dar publicidade à inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo.

e) CONCLUSÃO - O STF acaba de adotar a teoria da transcendência dos motivos determinantes ou a abstrativização do controle difuso? O caso foi de evidente atribuição de eficácia vinculante sobre a fundamentação de decisão em controle concentrado. Houve, portanto, transcendência dos motivos determinantes, pois foi conferido efeito vinculante a uma declaração incidental, que se encontrava na fundamentação do acórdão em duas ADIs. Não houve exercício de controle difuso. A abstrativização do controle difuso é algo diverso.

- Transcendência dos motivos determinantes: imprime efeito vinculante à ratio decidendi, ou seja, à parte da fundamentação necessária e suficiente à conclusão do julgamento. Teoricamente, pode ocorrer em controle difuso ou concentrado, mas o STF não vem adotando a técnica, aparentemente por uma questão política: o incômodo que seria julgar um volume grande de reclamações ajuizadas diretamente lá;

- Abstrativização do controle difuso: consiste em dar ao controle difuso o tratamento do controle concentrado, conferindo eficácia vinculante e erga omnes ao dispositivo, para além das partes (o que pode ocorrer em Recurso Extraordinário e HC, por exemplo). O STF já fez isso em alguns casos, sendo essa técnica mais aceita que a transcendência. Veja: essa técnica consiste apenas na aproximação dos dois meios de controle, mas isso não gera necessariamente a vinculação da inconstitucionalidade reconhecida de forma incidental, pois o STF não reconhece tradicionalmente a vinculação da fundamentação no controle concentrado.

O que o Plenário do STF fez foi conferir efeito vinculante a uma declaração de inconstitucionalidade incidental em controle concentrado, reconhecendo uma mutação do papel do Senado quanto ao art. 52, X, da CRFB/88. A Corte não deixou claro se isso se aplicaria também ao controle difuso - embora o Min. Gilmar Mendes tenha transparecido isso de forma indireta, citando o art. 535, §5º, do CPC -, cabendo lembrar que o difuso pode ser realizado por suas turmas. Imagine que uma das turmas do STF, por uma maioria de apenas três ministros, reconheça, de forma incidental, a inconstitucionalidade de uma lei em sede de recurso extraordinário, reconhecendo o direito subjetivo do recorrente. Essa declaração incidental vincula todas as demais pessoas já de forma automática? Não ficou claro no julgado e não há essa previsão no rol de precedentes obrigatórios do NCPC. Tampouco ficou claro se o STF adotará a transcendência dos motivos determinantes para os casos futuros, embora isso tenha ocorrido no julgamento.

Basta lembrar que, poucos dias antes do julgamento em questão, a Segunda Turma decidiu que não cabe o uso de reclamação com base na transcendência dos motivos determinantes (Rcl 22012/RS, rel. Min. Dias Toffoli, red. p/ ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 12.9.2017, precedente anterior, mas só divulgado no informativo n. 887). Levando em consideração a completa falta de instabilidade e coerência na aplicação dos precedentes no Brasil, é bem provável que a jurisprudência continue na mesma linha.

f) PERGUNTA FINAL - O que seguir em provas de concurso? Essa é a grande questão. Se quem estuda o tema está discordando em relação ao que foi decidido, quem dirá as bancas de concursos. Uma coisa é certa: embora o STF não tenha usado expressamente nem a expressão "abstrativização do controle difuso", nem "transcendência dos motivos determinantes", o que de fato ocorreu no caso concreto foi a última hipótese, pois foi dado efeito vinculante à ratio em controle concentrado. Mas, como a expressão não foi utilizada - e tem sido rejeitada pelas turmas -, o mais seguro é ficar apenas com o que foi objeto de consenso: o tema do papel do Senado. Em síntese: eu não responderia, em provas de concurso, que agora o STF adota a transcendência dos motivos determinantes, pois, embora tenha feito isso, o debate deixou a desejar. Responderia, porém, que houve consenso quanto à mutação constitucional na interpretação do art. 52, X, da CRFB/88.

Claro que isso ainda deixa várias dúvidas... Natural. Difícil cobrar coerência em um sistema de precedentes como o nosso, aplicado sem qualquer estabilidade.