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Processos coletivos: a classificação legal dos direitos coletivos em sentido amplo

Foto do escritor: João Paulo LordeloJoão Paulo Lordelo
Conteúdo extraído do livro "A certificação Coletiva"
Conteúdo extraído do livro "A certificação Coletiva"

1. Afinal, são “direitos” ou “interesses” coletivos?

O art. 81 do CDC, ao disciplinar o objeto dos processos coletivos, conceitua os interesses difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos. Vê-se que legislador optou por utilizar a palavra “interesse”, em lugar de “direito”.

Para a doutrina contemporânea, tal distinção carece de sentido, na medida em que tais “interesses” metaindividuais atualmente são reconhecidos como verdadeiros direitos constitucionalmente assegurados[1].

As razões que levaram o legislador a optar por essa (já ultrapassada) expressão podem ser percebidas mediante uma breve investigação histórica. Por ocasião da construção do microssistema processual coletivo brasileiro, a ruptura com o modelo do processo civil individual tradicional ainda provocava muitas incertezas. Em virtude disso, optou-se por uma expressão mais genérica, afastando-se as controvérsias a respeito da possibilidade de reconhecimento das coletividades como sujeitos de direitos subjetivos, algo que ainda causava bastante estranhamento.

A saída foi a importação – atualmente concebida como inadequada – da distinção entre “direitos” e “interesses” da experiência italiana, marcada pela existência de uma jurisdição ordinária – em que se discutem os “direitos subjetivos” – e a jurisdição administrativa – voltada ao controle dos atos administrativos, tendo por objeto os “interesses legítimos”[2], concebidos como a possibilidade de se obter alguma vantagem em razão do exercício adequado do poder administrativo. No Brasil, não há uma divisão entre a jurisdição administrativa e a ordinária, sendo descabida essa importação, que se justifica apenas pela influência da doutrina italiana sobre a gênese do nosso processo coletivo[3].

Como explica Chiovenda, a distinção entre interesse legítimo e direito subjetivo não é uma tarefa fácil. Os interesses legítimos seriam “aqueles interesses dos cidadãos que coincidem com uma norma legal, sem que esta norma, contudo, tutele diretamente tal interesse. Temos aqui um bem e uma norma (ambos elementos do direito), mas não temos uma relação direta entre esses dois elementos a ponto de constituir um direito, na medida em que a norma não se destina diretamente à proteção do bem”[4]. Como é possível perceber, a concepção das coletividades como sujeitos de direito torna desnecessário esse malabarismo conceitual.

Em síntese, é possível dizer que a importação da categoria dos “interesses legítimos” decorre de uma “visão do direito, do Estado, da organização política e da sociedade já ultrapassada”[5].

 

2. A opção brasileira pela tripartição conceitual dos direitos coletivos em sentido amplo (direitos metaindividuais): direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos

Diversamente do caminho adotado no sistema jurídico norte-americano – que optou por definir os pressupostos e os tipos de ações coletivas com base em espécies de conflitos –, a legislação brasileira preferiu estabelecer conceitos de direitos coletivos.

O parágrafo único do art. 81 do CDC[6], ao inaugurar três categorias de direitos coletivos em sentido amplo (também chamados metaindividuais), optou por diferenciá-los a partir de três variáveis: a) a possibilidade de identificação dos integrantes do grupo; b) a divisibilidade do seu objeto e c) a origem do interesse.

Assim, de um lado, os interesses ou direitos difusos são titularizados por grupos formados por pessoas indetermináveis (ex.: titulares do direito ao meio-ambiente equilibrado); de outro, os integrantes dos grupos titulares de direitos coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos podem ser identificados.

Quanto ao objeto, os interesses ou direitos difusos e os coletivos em sentido estrito são marcados pela indivisibilidade, enquanto, nos individuais homogêneos, a prestação devida pela parte adversa pode ser fracionada para cada credor.

Por fim, nos direitos difusos, o grupo titular é formado por “pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”; nos coletivos em sentido estrito, por “pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”. Nos individuais homogêneos, por uma mera “origem comum” (de fato ou de direito).

Fazendo-se uma síntese, é possível chegar à seguinte sistematização:

Interesses

Grupo

Objeto

Origem

Difusos

Membros indetermináveis

Indivisível (transindividual)

Situação de fato

(APÓS ou COM a lesão)

Coletivos em sentido estrito

Membros determináveis

Indivisível (transindividual)

Relação jurídica base

(Formada ANTES da lesão)

Individuais homogêneos

Membros determináveis

Divisível

Origem comum

(APÓS ou COM a lesão)

São exemplos de direitos ou pretensões difusas: a) a proteção dos consumidores contra propagandas abusivas; b) o direito ao meio-ambiente equilibrado; c) a preservação da moralidade administrativa. Se um agente econômico divulga uma propaganda enganosa ou abusiva numa rádio, não é possível saber ao certo quais são os membros do grupo de vítimas desse ilícito. Essas pessoas são indetermináveis. Além disso, não será possível cessar a propaganda para uma determinada pessoa, mas não para outra. É dizer: a satisfação do direito ocorrerá mediante uma conduta uniforme para todos (indivisibilidade do objeto).

O exemplo comum de direito coletivo em sentido estrito diz respeito aos direitos laborais. A defesa do meio-ambiente do trabalho de uma determinada empresa ou a nulidade de uma cláusula no contrato de trabalho certamente é algo que diz respeito a um grupo formado por pessoas determináveis (trabalhadores), havendo uma relação jurídica base (contrato). Sempre que o pedido, numa ação coletiva, for a nulidade de uma cláusula contratual, teremos um direito coletivo em sentido estrito em jogo, pois os seus titulares serão os contratantes e a relação jurídica base será manifesta. Além disso, o objeto é indivisível: se a cláusula é nula, é para todos e não apenas para um trabalhador.

Em relação aos direitos individuais homogêneos, é possível identificá-los onde houver pretensões indenizatórias. Assim, se um consumidor pede uma indenização em razão de um defeito de um determinado produto, além de ser possível identificá-lo, a pretensão não será uniforme para todos, na medida em que o valor da indenização pode depender de diversos fatores, a exemplo do dano causado.

Justamente por isso, para os direitos individuais homogêneos, o CDC prevê uma regra específica, estabelecida em seu art. 95: “[e]m caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados”. A ideia do legislador aqui é bastante simples: como não é possível quantificar exatamente quanto cada membro do grupo lesado vai receber a título de indenização, o juiz deverá fixar na sentença apenas que o réu deve indenizar os lesados. O valor respectivo dependerá da liquidação individual, realizada por cada um.

A classificação legal, capaz de causar confusões por ser excessivamente fracionada, foi construída com olhos nos conflitos coletivos de uma outra época, carecendo de uma orientação sociológica que só veio a ser percebida mais recentemente.

De início, é importante notar que um mesmo conflito pode resultar em diferentes pretensões coletivas. Como exemplo, a mera inserção de uma cláusula abusiva em um determinado contrato relativo a uma política pública assistencial pode gerar a coexistência de todas as categorias citadas em uma única demanda. Uma eventual pretensão voltada à anulação dessa cláusula ostentaria natureza coletiva em sentido estrito, em benefício dos indivíduos que já possuem contratos celebrados com a parte adversa (relação jurídica base).

Por seu turno, a pretensão indenizatória, em razão dos danos causados aos contratantes, ostentaria natureza individual homogênea, em razão da sua divisibilidade, podendo variar de acordo com circunstâncias particulares (tempo de contratação, valor do objeto contratado etc.).

Por fim, a pretensão indivisível voltada ao impedimento da celebração de novos contratos com a mesma cláusula objetiva a proteção dos futuros contratantes, fatalmente indetermináveis, a evidenciar sua natureza difusa. Essa última pretensão, em realidade, serve à tutela de membros em potencial (future class members) do grupo formado pelas pessoas que celebrarão o contrato[7].

Tendo em vista o interesse maior em resolver o conflito coletivo em questão como um todo, o que justifica, hoje, a tripartição dos direitos ou interesses coletivos em três espécies?

Não se está aqui a defender a extinção dos conceitos de direitos coletivos, na medida em que a previsão formal dessa categoria jurídica é relevante para o fim de reconhecer os direitos de grupos como direitos subjetivos, ou seja, como posições jurídicas de vantagem ou situações jurídicas passivas capazes de ensejar a tutela judicial[8].

A relevância histórica da previsão legal é inquestionável, em especial para o fim de afastar a afirmação de que tais direitos consistiriam em meros interesses, insuscetíveis de tutela jurisdicional, sobretudo em razão de uma suposta ausência de titularidade[9]. Em outras palavras, a existência de três categorias (e não apenas uma ou duas) serviu para que a tutela jurisdicional coletiva pudesse abranger quaisquer pretensões afirmadas como coletivas, mesmo aquelas que, em uma primeira análise, possam parecer a mera reunião de demandas individuais.

Merecem atenção, por outro lado, as críticas postas por Antonio Gidi, para quem “[e]ssa classificação é fruto de uma teorização artificial e abstrata realizada pela doutrina italiana quando, na década de setenta e oitenta, tentava compreender o fenômeno inédito das demandas coletivas norte-americanas”[10].

De fato, ao se debruçar sobre a tutela dos direitos coletivos, a doutrina italiana optou por estabelecer um caminho diverso dos americanos, franceses e alemães, preferindo uma abordagem mais centrada no direito substantivo e menos nos meios processuais para a sua defesa. A riqueza conceitual italiana, vocacionada à descoberta dos “personagens absolutamente misteriosos”[11] por detrás dos direitos de grupo, serviu de inspiração aos juristas brasileiros, refletida nas definições posteriormente trazidas no CDC[12].

Cabe registrar que, no Direito norte-americano, uma das principais razões que motivaram a reforma da redação originária (de 1938) da Rule 23 foi o elevado grau de complexidade e abstração dos conceitos de true, hybrid e spurious class actions, resultando em prejuízos ao seu desenvolvimento prático e teórico por algumas décadas[13]. Tal tipologia foi originariamente proposta por James William Moore ao Comitê Consultivo para as Normas de Processo Civil Federal[14].

No Brasil, a opção seguida pela comissão responsável pela redação do CDC foi tomada de forma consciente, sendo certos os riscos de se incluírem conceitos ostensivamente acadêmicos em textos legais. Repita-se: cuidou-se de uma estratégia bastante útil, na medida em que “[a] ausência de uma definição clara dos direitos de grupo em uma lei escrita poderia gerar perplexidade e inconsistência nos tribunais”[15].

As ponderações existentes à época foram registradas por Kazuo Watanabe, que integrou a referida comissão[16].

 

3. Os problemas advindos da opção conceitual dos direitos coletivos 

Atualmente, embora seja inegável a abertura da tipologia legal, capaz de abranger diversas situações que se apresentam no dia a dia, não raramente a classificação legal é utilizada de forma a restringir a tutela de direitos coletivos, por meio de uma argumentação excessivamente formal. São múltiplos os exemplos: a ideia de limitar o objeto do mandado de segurança coletivo aos direitos coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos (o que acabou sendo positivado no art. 21, parágrafo único, da Lei nº 12.016/2009[17]), a discussão a respeito da legitimidade do Ministério Público para a defesa de direitos individuais homogêneos[18], a aplicação analógica do instituto da remessa necessária prevista no art. 19 LAP (Lei nº 4.717/1965[19]) apenas às demandas envolvendo direitos difusos ou coletivos em sentido estrito[20], entre outros.

Demais disso, sem que houvesse nenhuma razão relevante para tanto, o CDC, ao disciplinar o modo de produção da coisa julgada no âmbito das ações coletivas, previu, para os direitos difusos e coletivos em sentido estrito, o regime secundum eventum probationis, estabilizando a decisão final “exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas”[21]. Tal previsão não foi repetida para os direitos individuais homogêneos.

Consolidada a tutela processual dos direitos coletivos no Brasil, o que se nota, atualmente, é que a experiência brasileira, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, “comprovou que os conceitos abstratos de direitos difusos, coletivo e individual homogêneo são de escassa utilidade, sendo em verdade extremamente perigosos”[22].

No dia a dia da prática jurídica, é comum gastar-se muito tempo com o objetivo de “encaixar” uma determinada situação fática em uma das categorias legais, sem que haja propriamente alguma utilidade em tal atividade. Melhor seria, tal como realizado pela Rule 23, a mera previsão legal dos requisitos para o ajuizamento da ação coletiva, enfatizando-se a necessidade de existência de uma questão comum de fato ou de direito.

 

4. A classificação de Barbosa Moreira e a “polêmica” sobre a natureza dos direitos individuais homogêneos 

Antecipando as críticas ora expostas, Barbosa Moreira sugeriu a divisão dos tipos de direitos coletivos em dois: os transindividuais – compreendidos “naturalmente coletivos” – e os individuais homogêneos – compreendidos como “acidentalmente coletivos”[23]. No primeiro caso, haveria uma verdadeira “defesa de direitos coletivos”, pertencentes a uma coletividade, enquanto, no segundo, uma técnica de “defesa coletiva de direitos” individuais, cujos titulares seriam os membros do grupo[24]. Essa solução, contudo, não afastaria os riscos de positivação de conceitos doutrinários, sendo, ademais, bastante questionável a concepção dos direitos individuais homogêneos como “direitos individuais coletivamente tratados”.

Para parte da doutrina, a exemplo de Teori Zavascki[25], Sérgio Cruz Arenhart[26], José Maria Tesheiner[27] e Sofia Temer[28], os direitos individuais homogêneos seriam uma mera ficção, uma forma processual distinta de tratar os direitos individuais. É preciso ter em mente, contudo, que a atribuição de direitos a determinados sujeitos, quaisquer que sejam (pessoas naturais, jurídicas, entes despersonalizados, coletividades etc.), é sempre um exercício linguístico-numênico, ou seja, não fenomenológico. Em termos mais simples, se a atribuição de direitos a uma coletividade é uma “ficção jurídica”, também o é a atribuição de direitos a uma pessoa física ou jurídica, com idêntica natureza.

Demais disso, como ressaltam Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., a tutela desses direitos não se restringe aos direitos individuais das vítimas, “tutelando a coletividade mesmo quando os titulares dos direitos individuais não se habilitarem em número compatível com a gravidade do dano”[29], caso em que os valores serão revertidos ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (art. 100, do CDC[30]).

Com frequência, os direitos individuais frutos de lesões homogêneas não suscitam uma busca pela tutela jurisdicional, por serem, numa perspectiva meramente individual, economicamente inexpressivos. Dificilmente alguém se habilitaria processualmente para a cobrança de pequenas quantias resultantes de microlesões em massa, bastante comuns no mercado de consumo. A proteção da coletividade transcende tais interesses, possuindo uma função pedagógica vocacionada ao estabelecimento de reparações coletivas e à prevenção de futuras lesões.

Assim, não parece adequada a afirmação de que tais direitos seriam ontologicamente individuais, mas sim “direitos coletivizados pelo ordenamento para os fins de obter a tutela jurisdicional constitucionalmente adequada e integral”[31].

O quadro exposto releva as dificuldades que decorrem da adoção legal de conceitos abstratos de direitos coletivos (em sentido amplo). O que se pretende demonstrar, nas próximas linhas, é que eventuais diferenças procedimentais, nos processos coletivos, devem partir não de conceitos previamente estabelecidos, mas sim das pretensões concretamente deduzidas[32] e, sobretudo, do tipo de conflito em questão. Afinal, se os processos coletivos servem à satisfação de direitos que envolvem grupos de pessoas, nada mais justo que pensar o devido processo legal coletivo a partir da natureza do grupo envolvido e das pretensões formuladas por (ou contra) eles.

 

5. O dogma da indivisibilidade dos direitos transindividuais e a importância da construção de conceitos sociologicamente orientados de litígios coletivos: as contribuições de Edilson Vitorelli

Em trabalho inovador, buscando uma definição mais adequada a respeito da titularidade dos direitos transindividuais, Edilson Vitorelli defende a necessidade de superar um antigo obstáculo da década de 1980: o dogma da indivisibilidade[33].

O estudo do processo coletivo, desde a sua origem, sempre foi marcado pela ideia de que os direitos transindividuais (difusos e coletivos em sentido estrito) seriam marcados pela indivisibilidade, o que significa que “não podem ser satisfeitos nem lesados senão em forma que afete a todos os possíveis titulares”[34]. Essa noção ainda prevalece atualmente, especialmente porque acabou sendo positivada a expressão “de natureza indivisível” no art. 81, parágrafo único, I e II, do CDC[35].

A crítica a essa característica – repita-se, legalmente positivada – parte não apenas de um rearranjo teórico, mas também empírico. De início, registra Vitorelli que a afirmação da indivisibilidade dos direitos transinsdividuais “atua para mascarar a deficiência na formulação conceitual de sua titularidade”, na medida em que, como não se sabe de quem é o bem, “passa a ser essencial que se sustente que todas as lesões que lhe são causadas interessam a todas as pessoas na mesma medida, lesam a todas as pessoas na mesma medida” além de repará-las também na mesma medida[36]. Assim, conclui, com os olhos na realidade empírica:

Sem essa abstrata igualdade, o conceito inicial desmorona, já que, para definir formas distintas pelas quais pessoas diferentes sofrem lesões ambientais, seria preciso especificar quem são todos, ou dar mais precisão aos contornos do grupo, sociedade ou qualquer outra abstração que se pretenda utilizar para descrever a titularidade dos direitos transindividuais.
Todavia, a realidade desmente que, em todas as situações, todos os indivíduos ou toda a sociedade experimente, na mesma intensidade, e com o mesmo interesse, lesões a direitos transindividuais. Por exemplo, não parece difícil refutar a ideia de que a poluição do ar, causada pela queima da palha da cana-de-açúcar no município de Piracicaba/SP, interesse, na mesma medida, aos habitantes de Piracicaba e aos habitantes de Cruzeiro do Sul/AC. Também parece pouco razoável pretender que a redução da vazão do Rio Doce, no município de Aimorés/MG, decorrente da construção de uma usina hidrelétrica, interesse igualmente aos habitantes da referida localidade e aos munícipes de Passo Fundo/RS.
[...]

Essa proposição, ainda que interessante, pouco se coaduna com a realidade, na qual se observa que um grande número de lesões ambientais só tem relevância do ponto de vista local, não interessando a indivíduos ou sociedades geograficamente distanciadas. Por essa razão, não parece se confirmar empiricamente a afirmação de que, em relação aos direitos difusos, “instaura-se uma união tão firma que a satisfação de um só implica de modo necessário a satisfação de todos e, reciprocamente, a lesão a um só constitui, ipso facto, lesão da inteira coletividade”.[37]

Tal visão, inegavelmente inovadora, provoca uma inevitável perplexidade: a constatação de que a lei e a realidade se encontram em profundo contraste. Tal assimetria não se confunde com a mera ausência de eficácia social da norma extraída do texto, decorrendo da normatização de um conceito que não encontra respaldo no mundo empírico.

A verdade é que o legislador, ao positivar a categoria dos direitos coletivos em sentido amplo, partiu do pressuposto de que, no mundo dos fatos, cada direito seria titularizado por uma única coletividade homogênea.

Não por acaso, como já referido, mesmo atualmente, é comum a afirmação, no âmbito dos tribunais superiores, de que os direitos difusos pertenceriam à sociedade como um todo, desconsiderando-se a existência de múltiplos grupos com interesses distintos, muitas vezes dotados de elevada conflituosidade interna. Imagine-se, no âmbito dos conflitos ambientais, os diferentes interesses que podem existir sobre as variadas formas de solução da questão, a depender de fatores como a proximidade em relação ao dano, a atividade econômica desenvolvida etc. Notadamente nos casos mais complexos, é difícil imaginar uma decisão judicial que atenda, na mesma medida, aos interesses de toda a sociedade.

Some-se a tais observações a percepção de que, apesar da opção tripartite nos desenhos dos conceitos de direitos coletivos, a legislação, ressalvadas algumas peculiaridades, estabeleceu o mesmo processo para todos eles. Não há uma preocupação em estabelecer procedimentos adaptáveis às peculiaridades dos conflitos coletivos – cujo objeto, como visto, atrai interesses múltiplos a ponto de promover uma forte desconfiança em relação ao caráter indivisível dos direitos transindividuais.

Nesse sentido, um acidente ambiental no meio do Oceano Atlântico e o rompimento da barragem da em Mariana, Minas Gerais, geram ações coletivas que seguirão o mesmo procedimento, a despeito das profundas diferenças existentes entre os dois casos[38].

Se o tipo de direito não permite uma grande diferenciação procedimental, a proposta de Edilson Vitorelli foi a de construir o devido processo legal coletivo a partir do tipo de conflito, buscando-se um processo adequado às peculiaridades do caso concreto. Parte-se da premissa de que a titularidade de um direito coletivo deve ser buscada em concreto, diante de uma lesão ou ameaça provocada por algum agente. Como registra o autor, é irrelevante saber a quem pertence o meio ambiente de uma ilha deserta no meio do Oceano Pacífico, pelo menos não até que ele seja lesado ou, pelo menos, ameaçado[39].

Os tipos de conflito são desenvolvidos a partir de duas principais variáveis: a conflituosidade e a complexidade. Nessa linha, quanto menos uniforme for a posição dos membros do grupo diante do litígio – o que pode ocorrer em razão da existência de subgrupos ou pela divergência dentro do grupo –, mais conflituoso ele será. Outrossim, tão mais complexo será o conflito quanto maior for a gama de possibilidades pelas quais ele pode ser resolvido juridicamente.

Daí decorrem as três espécies: os litígios de difusão global, local e irradiada.

 

5.1 Litígios transindividuais de difusão global

A primeira categoria de litígios transindividuais diz respeito às hipóteses em que a lesão não atinge diretamente os interesses de nenhuma pessoa.

Imagine-se, como exemplo, um vazamento de óleo, em quantidade relativamente pequena, em uma perfuração profunda, no meio do oceano. Essa situação foi objeto de inquérito civil no Ministério Público Federal (MPF) em São José dos Campos/SP. Em fevereiro do ano de 2012, o procedimento foi instaurado para apurar as causas do vazamento de óleo cru no campo de Carioca Nordeste, na bacia de Santos, a cerca de 250 km do município de Ilhabela no litoral norte de São Paulo. Além das causas do vazamento, o inquérito buscava conhecer melhor a extensão dos danos ambientais, acompanhar as ações de controle ambiental, fiscalização e o exercício, pelos diversos órgãos, das competências previstas pelos planos de emergência previstos em lei, além de preparar as medidas judiciais ou extrajudiciais cabíveis para responsabilizar a Petrobras na esfera cível[40]

Em situações dessa natureza, por não haver um grupo particularmente prejudicado pelo dano causado, a titularidade do direito – ou melhor, da pretensão – deve ser imputada à sociedade entendida como estrutura. Essa específica forma de compreender a sociedade como um ente supracoletivo surge a partir da sociológica clássica de Durkheim[41] e Marx[42], privilegiando-se a ordem social, o controle das normas e a sua estrutura.

É também uma concepção próxima do contratualismo republicanista de Rousseau, para quem, na formação do Estado, haveria uma vontade geral[43] (um todo orgânico) diversa da mera agregação das vontades particulares[44]. Essa mesma vontade seria refletida no ordenamento jurídico vigente. Cuida-se de uma orientação teórica que inspirou o fortalecimento do Estado-nação ainda no século XIX.

Nos litígios de difusão global, nenhuma opinião interessa de modo especial, na medida em que nenhuma pessoa é lesada de forma especial. Essa baixa subjetivação faz com que a defesa da coletividade equivalha, em termos práticos, à aplicação do ordenamento jurídico, interpretado por pessoas autorizadas a tanto[45]. Tal situação conduziu Remo Caponi a refletir sobre a possibilidade de considerar a solução de conflitos dessa natureza como a mera atuação do Direito objetivo[46], concluindo, contudo, que a tutela recairia sobre direitos subjetivos insuscetíveis de apreensão individual, isto é, direitos subjetivos coletivos, os quais só podem ser titularizados por uma coletividade mais ou menos determinada[47].

Em conclusão, percebe-se que, nos litígios de difusão global, o grau de conflituosidade da sociedade titular do direito é muito baixo (dada a ausência de uma pessoa ou grupo particularmente atingido pela lesão), sendo normalmente baixa também a sua complexidade, embora sujeita a variações[48].

Essas características afetam o respectivo processo.

No que diz respeito aos legitimados coletivos, tendem a ser os órgãos públicos “cuja atuação se relacione à proteção do bem jurídico lesado (Ministério Público, Defensoria Pública, PROCON etc.), embora se possa conceber a condução do processo por associações com alta representatividade”[49].

A intervenção de membros do grupo afetado tende a ser reduzida, sendo possível, contudo, a intervenção de entidade especializada (amicus curiae) nos casos com maior complexidade.

A competência territorial para processamento da ação coletiva é de fácil identificação, recaindo sobre o juízo do foro do local da lesão ou ameaça de lesão.

Por fim, a probabilidade de autocomposição tende a ser alta, na medida em que o objeto é mais facilmente identificado, sendo baixa a conflituosidade interna à coletividade titular do direito.

 

5.2 Litígios transindividuais de difusão local 

Os litígios coletivos de difusão local estão presentes nos casos em que as lesões atingem, de modo específico e grave, grupos de reduzidas dimensões e fortes laços de afinidade social, emocional e territorial[50].

Em outras palavras, o grupo lesado apresenta características mais homogêneas, a exemplo de comunidades tradicionais, grupos de pessoas vulneráveis, minorias e trabalhadores.

Imagine-se, por exemplo, a ocorrência de um dano ambiental em região situada no território de uma comunidade indígena. Por mais que se admita que outras pessoas tenham também relação com o meio ambiente lesado no âmbito de uma comunidade tradicional, “é impensável que essa sociedade, diretamente atingida pela lesão, seja tão relevante para a tutela do direito quanto pessoas que estão a milhares de quilômetros do local”[51].

Em situações assim, o dano particularmente sofrido por determinado grupo é tão mais intenso em relação às demais pessoas que a melhor solução será a atribuição da titularidade do direito a esse grupo lesado. É o que ocorre, por exemplo, também, nos direitos relativos à igualdade de gênero: por mais que também os homens se interessem em conviver numa sociedade com menos desigualdade, “o interesse feminino nos conflitos transindividuais a ela relacionados é tão mais pronunciado que torna o masculino irrelevante”[52].

Nesse tipo de conflito, a litigiosidade tende a ser média. Isso porque, muito embora a coletividade seja facilmente identificada pelo grau de coesão, não se pode presumir que as opiniões internas sejam as mesmas. Por vezes, no seio de uma comunidade indígena ou de um grupo de trabalhadores, existem dissidências internas, compondo maiorias e minorias. Nos casos em que demasiadamente elevada, essa dissidência pode motivar, inclusive, a subdivisão do grupo em subgrupos. De qualquer sorte, as chances de autocomposição são elevadas, diante da delimitação do grupo titular do direito.

Quanto à legitimidade coletiva, diante da fácil identificação do grupo, o legitimado tenderá a ser um ente da própria sociedade civil, a exemplo de associações e sindicatos[53]. Em casos excepcionais, será reconhecida legitimidade ao próprio grupo, como ocorre com as comunidades indígenas, por força do art. 232 da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), que dispõe: “[o]s índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses [...]”. Em atenção à vulnerabilidade do grupo, a legitimidade coletiva pode ser bem desempenhada por um órgão público, a exemplo do Ministério Público do Trabalho (em defesa dos trabalhadores), bem como a FUNAI ou o Ministério Público Federal (em defesa das comunidades tradicionais).

Na hipótese de não ser o autor da demanda, o Ministério Público deve concentrar esforços na sua função de fiscal da ordem jurídica, garantindo a adequação da tutela judicial, bem como a participação das pessoas diretamente afetadas, por meio de audiências públicas ou da intervenção de amicus curiae[54].

 

5.3 Litígios transindividuais de difusão irradiada

A última categoria de conflitos ocorre quando a lesão afeta diretamente os interesses de “diversas pessoas ou seguimentos sociais, mas essas pessoas não compõem uma comunidade, não têm a mesma perspectiva social e não serão atingidas da mesma forma e com a mesma intensidade pelo resultado do litígio”[55].

Cuida-se dos chamados megaconflitos, cuja complexidade envolve pretensões diversas que afetam um elevado número de pessoas, das presentes e não raramente futuras gerações, cumuladas em litígios concernentes a variados grupos[56]. Em muitos casos, tais conflitos assumem até mesmo uma natureza transnacional, ultrapassando os limites territoriais brasileiros, a atrair a disciplina do Direito Internacional do Meio Ambiente[57].

Nesses eventos, não há apenas um grupo, mas grupos de interesses, muitos deles com alta conflituosidade interna, com visões divergentes (às vezes antagônicas) a respeito do resultado desejável para a solução do litígio. Cuida-se de conflitos multipolares e bastante dinâmicos, em que o grupo titular do direito não se opõe a apenas o réu, mas a outros grupos e a si próprio.

Servem de exemplo os conflitos fundiários e ambientais de grande proporção, ou mesmo casos como a transposição das águas do Rio São Francisco, a construção de uma usina hidrelétrica, a discussão a respeito da aplicação de uma política pública nacional etc. Além da alta conflituosidade, também é elevada a complexidade do conflito, havendo múltiplos resultados possíveis, aos quais concorrem interesses variados.

Os conflitos de difusão irradiada diferenciam-se dos conflitos de difusão global porque, ao contrário destes, permitem a identificação de grupos de pessoas que sofrerão as consequências das lesões em grau mais intenso que outras. Tampouco se confundem com os litígios de difusão local, porquanto ausente uma mesma identidade, perspectiva e coesão do grupo a respeito do conflito.

Aqui, mais do que nos outros tipos, é possível notar a inadequação do dogma da indivisibilidade da tutela coletiva, na medida em que as lesões ou ameaças de lesão são diversas, bem como as visões a respeito do melhor resultado.

Na prática, porém, o que se observa é que os processos coletivos em geral (inclusive os que envolvem tal categoria de conflitos) comumente são conduzidos como se individuais fossem, colocando em dúvida a legítima representação de interesses concorrentes[58]. O resultado não poderia ser outro: a pretensão deduzida no processo não representa a tutela (ou as múltiplas tutelas) desejada pelos variados interessados.

Os litígios coletivos de difusão irradiada são marcados por elevadas conflituosidade e complexidade[59], o que dificulta a escolha do legitimado adequado à condução do processo. Como ressaltam Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., a tendência natural é a atuação de um ente público com pertinência subjetiva mais ampla, a exemplo do Ministério Público[60].

Mas é preciso atentar à adequação da postura pelo membro do órgão. Como enfatiza Sérgio Cruz Arenhart, existe uma falsa percepção de que esses agentes públicos, “pela simples razão de estarem vinculados a uma instituição pública, acabam por adquirir uma imaginada ‘onisciência’, de modo a conseguir representar [...] todo o anseio da sociedade”[61]. Daí a necessidade de serem realizadas audiências públicas prévias à judicialização da questão, para que o legitimado coletivo tenha uma ampla compreensão das múltiplas pretensões existentes e até mesmo suscite a participação de outros legitimados, a exemplo de associações e das Defensorias Públicas.

Também o julgador deve atentar à participação no processo, por meio de outro legitimado (como assistente litisconsorcial) ou pela intervenção de amicus curiae, de modo que as variadas perspectivas a respeito do conflito sejam conhecidas. Há, contudo, um dilema a respeito do exercício do contraditório: como garantir que todos os grupos se apresentam “pessoalmente” no processo?

Essa participação, além de ser algo de difícil operacionalização, pode comprometer a efetividade da tutela coletiva, afetando a duração razoável do processo. O caminho mais adequado parece ser a racionalização da garantia de participação, por meio da atuação de colegitimados adequados em número que não comprometa gravemente a efetividade processual. Por seu turno, a participação direta dos grupos e pessoas envolvidas pode ocorrer por meio da figura do amicus curiae e pela celebração de audiências públicas durante a fase judicial, o que também deve ocorrer de forma racional, por meio de lideranças escolhidas no seio da comunidade, evitando-se a repetição de vozes num mesmo sentido e em número demasiadamente elevado de pessoas.

Por fim, a autocomposição consiste em um grande desafio, diante da dificuldade de se contemplarem os diversos interesses, com a efetiva participação dos respectivos representantes. O caminho natural é a admissão de autocomposições parciais, celebradas com alguns subgrupos[62].

Também têm funcionado como ferramentas relevantes as entidades de infraestrutura específica, terceiros responsáveis pela implementação, total ou parcial, da decisão judicial ou da autocomposição, embora com natureza privada ou mista. Cuida-se de prática utilizada nos Estados Unidos há pelo menos duas décadas, por meio das chamadas claim resolution facilities[63].

Um claro exemplo de conflito de difusão irradiada (ou megaconflito) consiste no caso Rio Doce, dotado de elevada conflituosidade interna e complexidade fática e jurídica decorrente do desastre do rompimento da barragem de Fundão, administrada pela Samarco, na cidade de Mariana/MG. O desastre, ocorrido em novembro de 2015, resultou na lesão a direitos individuais e coletivos, tendo sido rapidamente ajuizadas ações individuais, coletivas e incidentes para a resolução de demandas repetitivas, sendo identificados variados grupos de interesses contrapostos[64].


[1] Cf. ARENHART, Sérgio Cruz; OSNA, Gustavo. Curso de processo civil coletivo. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 62-64. No mesmo sentido: DIDIer JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. 12. ed. Salvador: JusPODIVM, 2019, v. 4, p. 83-90.

[2] ARENHART, Sérgio Cruz; OSNA, Gustavo. Curso de processo civil coletivo. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 63-64.

[3] Para uma maior compreensão a respeito da jurisdição administrativa italiana, conferir: LUNELLI, Carlos Alberto. Jurisdição italiana. Ideologia e tutela ambiental. Caxias do Sul: Educs, 2017.

[4] No original: “Sono interessi legittimi quegli interessi del cittadino che coincidono con una norma di legge senza che questa norma però sia diretta a tutelare tale interesse. Abbiano dunque qui un bene e una norma (elementi entrambi del diritto), ma non abbiamo quel rapporto fra i due elementi che costituisce il diritto, perchè la norma non è diretta a proteggere il bene. Interesse e norma nell’interesse legittimo sono stacatti” (CHIOVENDA, Giuseppe. Lezioni di Direitto Amministrativo. Milano: Giuffrè, 1991, p. 56).

[5] PASSOS, José Joaquim Calmon de. Mando de segurança coletivo, mandado de injunção e habeas data. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 11.

[6] Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990): “Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.”

 

[7] Explica Calmon de Passos as diferenças estruturais entre os direitos difusos e os coletivos em sentido estrito podem ser assim sintetizadas: “Interesses difusos são aqueles em que não há nenhum vínculo jurídico entre as pessoas ligadas ao grupo, que se unem apenas por circunstâncias de fato, como as de habitarem uma mesma região, bairro etc., consumirem certos produtos, participarem de determinados empreendimentos. Situam-se nesta espécie de interesses muito amplos, que têm por objeto a proteção ao ambiente, aos consumidores, aos usuários de serviços públicos e assim por diante. Já nos ditos interesses coletivos há um vínculo jurídico, ou uma relação jurídica base, que une as pessoas pertencentes ao grupo, como os filiados a um sindicato, os membros de uma entidade associativa, pessoas interessadas na preservação ambiental ou na eliminação da propaganda enganosa, que se associam para a defesa de seus interesses de categoria ou de classe” (PASSOS, José Joaquim Calmon de. Mandado de Segurança Coletivo. Revista de Processo, v. 69, p. 164-168, 1993).

[8] DIDIer JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. 12. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, v. 4, p. 68-69.

[9] DIDIer JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. 12. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, v. 4, p. 69.

[10] GIDI, Antonio. Rumo a um Código de Processo Civil Coletivo. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2008, p. 201.

[11] VILLONE, Massimo. la Collocazione Istituzionale dell’Interesse Diffuso. In: GAMBARO, A. La tutela degli interessi diffusi nel diritto comparato. Milão: Giuffrè, 1976, p. 73.

[12] GIDI, Antonio. Rumo a um Código de Processo Civil Coletivo. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2008, p. 201-203.

[13] GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 46.

[14] HENSLER, Deborah et al. Class Action Dilemmas: Porsuing Public Goals for Private Gain. Santa Monica: Rand, 2000, p. 11-12.

[15] GIDI, Antonio. Rumo a um Código de Processo Civil Coletivo. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2008, p. 204.

[16] Nesse sentido: “[à] inexistência de consenso doutrinário sobre os conceitos de ‘interesses ou direitos difusos’ e de ‘interesses ou direitos coletivos’, o legislador preferiu adotar os conceitos que lhe pareceram mais adequados no plano da defesa do consumidor. Foi, além disso, criado o conceito de “interesses ou direitos individuais homogêneos” para os fins de tutela coletiva deles em juízo, por meio de class action que, embora inspirada no modelo norte americano, obteve contornos próprios e bem adaptados às peculiaridades e condições geográficas, culturais, sociais e econômicas brasileiras [...]” (GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito; WATANABE, Kazuo; NERY JÚNIOR, Nelson; DENARI, Zelmo. Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 811).

[17] Lei nº 12.016/2009: “Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. Parágrafo único.  Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.”

[18] Em sistemática de recursos repetitivos, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “[a] fronteira para se discernir a legitimidade do órgão ministerial diz respeito à disponibilidade, ou não, dos direitos individuais vindicados. É que, tratando-se de direitos individuais disponíveis e uma vez não havendo uma lei específica autorizando, de forma excepcional, a atuação do Ministério Público (como no caso da Lei nº 8.560/1992), não se pode falar em legitimidade de sua atuação. Todavia, se se tratar de direitos ou interesses indisponíveis, a legitimidade ministerial já decorreria da redação do próprio art. 1º da Lei nº 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público)” (Superior Tribunal de Justiça, REsp nº 1682836/SP, Primeira Seção, Relator: Ministro Og Fernandes, DJe 30.4.2018). Por outro lado, o enunciado n° 621 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que tem prevalecido, revela que essa legitimidade ocorre mesmo se ausente a indisponibilidade do direito, sendo suficiente a existência de interesse social: “O Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, ainda que decorrentes da prestação de serviço público.”

[19] Lei nº 4.717/1965: “Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.”

[20] Nesse sentido: “1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é aplicável o reexame necessário nas hipóteses de ação civil pública, independentemente da presença de pessoa de direito público no polo passivo, porém não se aplica aos litígios que versem exclusivamente sobre direitos individuais homogêneos. 1.1. Por conseguinte, levando-se em consideração que a hipótese dos autos cuida de direitos difusos de consumidores, torna-se imperioso o reconhecimento da possibilidade de aplicação analógica do art. 19 da Lei nº 4.717/1965, devendo os autos retornarem à origem para que se analisem as questões que foram julgadas improcedentes pelo Magistrado de primeiro grau e não foram objeto de recurso voluntário pelas partes.” (Superior Tribunal de Justiça, Terceira Turma, AgInt no REsp nº 1690987/MG, Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 30.8.2018).

[21] Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990): “Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81; II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81; III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.”

[22] GIDI, Antonio. Rumo a um Código de Processo Civil Coletivo. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2008, p. 210.

[23] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual: terceira série. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 193. Aderindo a tal concepção: GIDI, Antonio. Rumo a um Código de Processo Civil Coletivo. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2008, p. 117

[24] ZAVASCKI, Teori Albino. Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos. Revista de Processo, v. 78, p. 32-49, 1995.

[25] ZAVASCKI, Teori Albino. Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos. Revista de Processo, v. 78, p. 32-49, 1995.

[26] ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela coletiva de interesses individuais: para além da proteção dos interesses individuais homogêneos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 123-141.

[27] TESHEINER, José Maria. Processos coletivos: ações transindividuais e homogeneizantes. Porto Alegre: edição do autor, 2015, p. 26.

[28] TEMER, Sofia. Incidente de resolução de demandas repetitivas. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2017, p. 48-49.

[29] DIDIer JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. 12. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, v. 4, p. 83.

[30] Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990): “Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida. Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985.”

[31] DIDIer JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. 12. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, v. 4, p. 83.

[32] Nessa linha, embora proponha a diferenciação entre “defesa de direitos coletivos” e “defesa coletiva de direitos, Teori Zavascki reconhece que as diferenças entre as ações coletivas são legítimas “em face das peculiaridades de cada tipo de pretensão”, sendo possível a cumulação de pretensões “transindividuais” e “individuais” em um mesmo procedimento, porquanto adequado ao processamento de ambas (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 75-76).

[33] VITORELLI, Edilson. O Devido Processo Legal Coletivo: Dos Direitos aos Litígios Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 58.

[34] ZAVASCKI, Teori Albino. Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos. Revista de Processo, v. 78, p. 32-49, 1995.

[35] Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990): “Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; [...]”

[36] VITORELLI, Edilson. O Devido Processo Legal Coletivo: Dos Direitos aos Litígios Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 62.

[37] VITORELLI, Edilson. O Devido Processo Legal Coletivo: Dos Direitos aos Litígios Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 62-63.

[38] Nesse sentido: VITORELLI, Edilson. O Devido Processo Legal Coletivo: Dos Direitos aos Litígios Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 58-65; DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. 12. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, v. 4, p. 90.

[39] VITORELLI, Edilson. O Devido Processo Legal Coletivo: Dos Direitos aos Litígios Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 86.

[41] DURKHEIM, Émile. Da divisão social do trabalho. Tradução: Eduardo Brandão. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

[42] MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifesto comunista. Tradução: Álvaro Pina. São Paulo: Boitempo, 2005.

[43] ROUSSEAU, Jean-Jacques. The social contract. Domínio público, p. 7. Disponível em: http://www.earlymoderntexts.com/assets/pdfs/rousseau1762.pdf. Acesso em: 8 fev. 2019.

[44] TAVARES, João Paulo Lordelo Guimarães. Constitucionalismo e Poder Doméstico: uma viagem pelas linhas constituintes ocultas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 24.

[45] VITORELLI, Edilson. O Devido Processo Legal Coletivo: Dos Direitos aos Litígios Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 77.

[46] CAPONI, Remo. Azioni collettive: interessi protetti e modelli processuali di tutela. Rivista di Diritto Processuale, ano LXIII, n. 5, set./out., Milão, 2008, p. 1216.

[47] Registra o autor: “[o]ppure si può teorizzare (ed è questa la soluzione preferibile) che, accanto a diritti soggettivi a beni suscettibili di appartenenza individuale, a diritti che quindi spettano a singoli individui, esistono non solo interessi, ma anche diritti soggettivi a beni non suscettibili di appartenenza individuale, cioè diritti soggettivi collettivi (32), di cui non possono affermarsi titolari i singoli, bensì può essere titolare solo una collettività più o meno determinata di soggetti” (CAPONI, Remo. Azioni collettive: interessi protetti e modelli processuali di tutela. Rivista di Diritto Processuale, ano LXIII, n. 5, set./out., Milão, 2008, p. 1217).

[48] VITORELLI, Edilson. O Devido Processo Legal Coletivo: Dos Direitos aos Litígios Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 86.

[49] DIDIer JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. 12. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, v. 4, p. 92.

[50] VITORELLI, Edilson. O Devido Processo Legal Coletivo: Dos Direitos aos Litígios Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 80.

[51] VITORELLI, Edilson. O Devido Processo Legal Coletivo: Dos Direitos aos Litígios Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 81.

[52] VITORELLI, Edilson. O Devido Processo Legal Coletivo: Dos Direitos aos Litígios Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 83. Na mesma passagem, o autor registra: “Se o que se busca é decidir como será tutelado o direito à igualdade de gênero, não cabe ao grupo majoritário impor ao grupo minoritário sua visão sobre o litígio ou sobre o melhor caminho para a obtenção da tutela do direito. Do contrário, o grupo minoritário seria vítima de autoritarismo, paternalismo, ou talvez de um ‘autoritarismo adocicado’, por parte da maioria.”

[53] DIDIer JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. 12. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, v. 4, p. 93.

[54] DIDIer JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. 12. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, v. 4, p. 94.

[55] VITORELLI, Edison. Tipologia dos litígios transindividuais: um novo ponto de partida para a tutela coletiva. In: DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes (org.). Coleção repercussões do novo CPC: Processo coletivo, v. 8. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 97.

[56] Como registram Antonio do Passo Cabral e Hermes Zaneti Jr., “[a] complexidade dos litígios coletivos ou de massa resulta de sua própria natureza. Pretensões que envolvem direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos afetam milhares de pessoas, das presentes e futuras gerações, e não raro se apresentam cumuladas em litígios que ao mesmo tempo tratam de lesões jurídicas a um ou mais grupos, com um ou mais direitos ou tutelas aplicáveis e um sem-número de interesses juridicamente tutelados” (CABRAL, Antonio do Passo; ZANETI JR., Hermes. Entidades de infraestrutura específica para a resolução de conflitos coletivos: as claim resolution facilities e sua aplicabilidade no Brasil. Revista de Processo, v. 287, p. 445-483, 2019).

[57] Cf. ZANETI Jr., Hermes; BORGES, Orlindo Francisco; CARDOSO, Juliana Provedel. Ações coletivas transnacionais para tutela de direitos ambientais: caso Chevron (STJ, HSE 8.542). Revista de Processo, v. 84, p. 187-213, 2016).

[58] É o que registra Sérgio Cruz Arenhart: “[é] curioso notar como o processo coletivo – e particularmente, o processo coletivo brasileiro – ‘abstrai’ as pessoas envolvidas em um litígio metaindividual ou individual de massa. Mais do que isso, o modelo brasileiro adotado para a tutela coletiva culmina por ‘pessoalizar’ os direitos individuais de massa e os direitos metaindividuais, de cerca forma atribuindo-os aos legitimados para a tutela coletiva e tratando esses interesses, a partir de então, como se fossem direitos individuais” (ARENHART, Sérgio Cruz. Processo multipolar, participação e representação de interesses concorrentes. In: ARENHART, Sérgio Cruz; JOBIM, Marco Félix. Processos Estruturais. Salvador: JusPODIVM, 2017, p. 426).

[59] A complexidade dos conflitos coletivos pode ser observada em dois âmbitos: interno e externo. Internamente, não é raro o dissenso entre os variados grupos envolvidos, ou mesmo entre membros de um mesmo grupo. Externamente, a complexidade da matéria de direito ou situações jurídicas envolvidas pode ser marcante. Referindo-se a essa característica dos megaconflitos, registram Antonio do Passo Cabral e Hermes Zaneti Jr.: “A complexidade que nos referiremos aqui, complexidade em sentido amplo, revela a necessidade da presença nos processos coletivos altamente complexos de soluções diferenciadas, capazes de auxiliar na resolução. Isso ocorre porque há necessidade de algum grau de descentralização das decisões diante da presença de vários grupos de interesses, menor ou maior coesão entre os membros dos grupos atingidos, menor ou maior complexidade dos fatos e dos direitos tutelados e de sua interpretação jurídica para os casos trazidos ao juiz, e a menor ou maior efetivação das medidas necessárias à adequada reparação. Nos processos individuais não repetitivos, sem dúvida podem existir casos complexos, mas são os processos coletivos – e em particular aquelas que envolvem grandes desastres ambientais, lesões praticadas por inteiros setores da economia e políticas públicas – que apresentam os elementos mais característicos dessa noção ampla de complexidade’ (CABRAL, Antonio do Passo; ZANETI JR., Hermes. Entidades de infraestrutura específica para a resolução de conflitos coletivos: as claim resolution facilities e sua aplicabilidade no Brasil. Revista de Processo, v. 287, p. 445-483, 2019).

[60] DIDIer JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. 12. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, v. 4, p. 95.

[61] ARENHART, Sérgio Cruz. Processo multipolar, participação e representação de interesses concorrentes. In: ARENHART, Sérgio Cruz; JOBIM, Marco Félix. (coords.). Processos Estruturais. Salvador: JusPODIVM, 2017, p. 427. Acrescenta o autor, na mesma passagem: “Prevalece, em suma, a vontade do autor coletivo, tanto na determinação da lide, como na condução do processo. E essa vontade, obviamente, pode ser bastante diversa daquela que de fato é manifestada pela sociedade ou pelo grupo em favor de quem se atua.”

[62] DIDIer JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. 12. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, v. 4, p. 96.

[63] Um exemplo consiste na Fundação Renova, entidade constituída a partir do termo de ajustamento de conduta (TAC) firmado entre as empresas Samarco, Vale do Rio Doce e BHP Billiton com a União, os Estados de Minas Gerais e Espírito Santo e suas autarquias. De igual modo é o TAC firmado em 2002 entre a Companhia Energética do Meio Ambiente, o MPF, o Estado de Minas Gerais e a Fundação Estadual do Meio Ambiente, com a intervenção de outras entidades, para mitigar os impactos socioambientais decorrentes da implementação da Usina Hidrelétrica de Irapé (CABRAL, Antonio do Passo; ZANETI JR., Hermes. Entidades de infraestrutura específica para a resolução de conflitos coletivos: as claim resolution facilities e sua aplicabilidade no Brasil. Revista de Processo, v. 287, p. 445-483, 2019).

[64] CABRAL, Antonio do Passo; ZANETI JR., Hermes. Entidades de infraestrutura específica para a resolução de conflitos coletivos: as claim resolution facilities e sua aplicabilidade no Brasil. Revista de Processo, v. 287, p. 445-483, 2019.

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