Processos coletivos: inquérito civil e outros procedimentos preparatórios investigativos

1. Introdução aos procedimentos investigativos

A particular complexidade dos conflitos coletivos, assim como a repercussão social que normalmente decorre da natureza de direitos que transcendem a individualidade, exige especial cuidado na atividade investigativa extrajudicial. Não são desejáveis – embora incrivelmente comuns – ajuizamentos de demandas coletivas amparadas exclusivamente em notícias de jornais ou informações divulgadas em redes sociais, na internet. A adequada compreensão e a demonstração dos fatos subjacentes aos conflitos coletivos pressupõem a existência de um instrumento adequado, em que serão exercidos poderes investigativos capazes de elucidá-los.

A atividade investigativa consiste, em síntese, num processo de coleta de elementos de informação, com o objetivo de confirmar ou refutar uma hipótese fática (hipótese investigativa). Diferencia-se, assim, do mero monitoramento ou cruzamento automatizado de informações, atos próprios da atividade de inteligência de Estado[1].

Atualmente, toda e qualquer pessoa natural ou jurídica pode investigar no Brasil. A diferença reside exclusivamente no rol de ferramentas de que dispõem para isso.

Se um jornalista, com amparo na Lei de Acesso à Informação (Lei 12.529/2011), requer a órgãos e instituições públicas o acesso a determinados documentos, objetivando apurar uma determinada hipótese fática – valendo-se, ainda, de “fontes” –, exerce uma atividade investigativa (jornalismo investigativo). Com frequência, grandes investigações sobre práticas de crimes decorrem de fatos revelados por meio de reportagens.

Da mesma forma, se a Receita Federal ou outro órgão da Administração Tributária, valendo-se das regras de fiscalização previstas no art. 194 e seguintes do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), examina livros de escrituração comercial de contribuintes ou requisita informações de tabeliães, bancos, corretores, síndicos, inventariantes etc., para identificar uma possível fraude ou sonegação fiscal, realiza atividade investigativa.

Também o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ao instaurar procedimento voltado à apuração de possíveis fraudes na concessão de benefícios previdenciários (atos criminosos), realiza investigação.

2. Fonte normativa do inquérito civil

O inquérito civil consiste em importante instrumento de titularidade exclusiva do Ministério Público, criado pela LACP, cujo art. 8º, § 1º, dispõe que “O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis”.

Posteriormente, o instituto foi consagrado pelo art. 129 da Constituição, cujo inciso III prevê, como função institucional do órgão, “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.

Também é possível encontrar previsões na Lei Orgânica do Ministério Público da União (art. 6º, VII, da LC n. 75/1993) e na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (art. 25, IV, da Lei n. 8.625/1993).

Finalmente, coube à Resolução CNMP n. 23/2007 a tarefa de regulamentar nacionalmente os dispositivos em questão, “disciplinando, no âmbito do Ministério Público, a instauração e tramitação do inquérito civil”.

Questão relevante diz respeito à possibilidade de os órgãos do Ministério Público nos Estados disciplinarem particularidades relativas à tramitação de inquéritos civis. O tema foi objeto da ADI 1285, em que o Supremo Tribunal Federal fixou as seguintes teses[2]:

1. É constitucional lei estadual que prevê procedimentos para o inquérito civil, considerando-se a competência concorrente dos Estados-membros para legislar sobre a matéria (CF/1988, art. 24, XI).

2. É constitucional lei estadual que divide as atribuições entre membros do Ministério Público para atuar em inquéritos civis e ações civis públicas, não havendo violação à competência federal para legislar sobre direito processual, tampouco ao princípio da independência funcional.

3. É inconstitucional lei estadual que estabelece critério de preferência para a promoção de membros do Ministério Público, por desrespeito aos critérios de antiguidade e merecimento estabelecidos pelo art. 129, § 4º c/c art. 93, II, da CF/1988.

 Segundo compreendeu a corte, não há violação à competência privativa da União para legislar a respeito de matéria processual, tendo em vista que (i) o inquérito civil possui natureza procedimental inserida no âmbito da competência concorrente dos Estados-membros (art. 24, XI, CF/1988) e (ii) a atribuição interna de competências para o ajuizamento de ação civil pública não possui natureza processual, mas de norma organizacional a ser estabelecida por lei complementar estadual, na forma do art. 128, § 5º, da CR/1988.

Também compreendeu que não há violação ao princípio da independência funcional do Ministério Público ao se promover, pela lei estadual, a divisão de competências entre seus membros para o inquérito civil ou para a ação civil pública. Isso porque o art. 127, § 1º, da CR/1988 estabelece o princípio da independência funcional como atributo da instituição, e não de cada um de seus membros em particular, cabendo aos Estados-membros disciplinar a organização e atribuições internas do órgão nos termos do art. 128, § 5º, da CF/1988.

3. Natureza jurídica do inquérito civil

 O inquérito civil é uma espécie de procedimento administrativo em que exercidos poderes investigativos pelo Ministério Público, a fim de apurar fatos que possam autorizar a tutela dos interesses ou direitos a cargo do órgão.

Mais completa é a explicação de Celso de Mello Filho, ao manifestar-se como Assessor do Gabinete Civil da Presidência da República no processo relativo ao projeto que resultou na LACP:

Trata-se de procedimento meramente administrativo, de caráter pré-processual, que se realiza extrajudicialmente. O inquérito civil, de instauração facultativa, desempenha relevante função instrumental. Constitui meio destinado a coligir provas e quaisquer outros elementos de convicção, que possam fundamentar a atuação processual do Ministério Público. O inquérito civil, em suma, configura um procedimento preparatório, destinado a viabilizar o exercício responsável da ação civil pública.

De acordo com o art. 1º da Resolução CNMP n. 23/2007, o inquérito civil tem “natureza unilateral e facultativa”. O seu parágrafo único acrescenta que ele “não é condição de procedibilidade para o ajuizamento das ações a cargo do Ministério Público, nem para a realização das demais medidas” (recomendações, acordos, arquivamentos etc.).

A sua natureza unilateral decorre do fato de se tratar de um instituto presidido por membro do Ministério Público. Em razão da expressa previsão legal, prevalece que nenhum outro órgão ou entidade pode instaurar inquérito civil, ressalvada a instauração de procedimentos próprios, de acordo com a sua disciplina legal. É o caso das defensorias públicas, que se valem de processos de assistência jurídica (PAJ's), embora com faculdades investigativas mais limitadas.

O caráter facultativo, por sua vez, é simular ao que ocorre em inquéritos policiais, em que é possível o ajuizamento de ações penais sem prévia investigação, desde que presente justa causa. Em determinadas situações, que devem ser raras, é possível o ajuizamento de ações coletivas com base em elementos colhidos em outros procedimentos – como inquéritos policiais ou processos administrativos – ou mesmo a partir de documentos trazidos por algum representante.

Também o inquérito civil público pode ser utilizado como substrato probatório para embasar a propositura de ação penal, desde que respeitado o foro por prerrogativa de função no momento do oferecimento da denúncia criminal[3].

Como bem pontuado por Gidi[4], é comum ouvir que ele seria “um procedimento inquisitório e informal” e, por esse motivo, não haveria contraditório – a ampla defesa se dará nos autos de eventual demanda judicial coletiva.  Nesse sentido, Hugo Nigro Mazzili defende que “o inquérito civil não é processo, e sim procedimento investigativo não contraditório, pois nele não se decidem interesses, nele não se aplicam sanções nem nele se criam, alteram ou extinguem relações jurídicas”[5].

Cuida-se de uma visão que consideramos desatualizada.

Primeiramente, é preciso compreender o que significa dizer que o inquérito civil é um “processo” ou um “procedimento”, um dos temas mais antigos da ciência processual.

A verdade é que o processo pode ser compreendido em mais de uma perspectiva, destacando-se ao menos três[6]: a) tipo complexo de formação sucessiva (ato jurídico complexo ou simplesmente procedimento), b) relação jurídica[7] e c) técnica de criação de normas jurídicas[8].

Percebe-se, portanto, que não há uma diferença ontológica entre processo e procedimento. Por isso, carece de sentido a compreensão de Élio Fazzalari, para quem o processo poderia ser compreendido como “procedimento em contraditório”[9]. Tal ideia, embora bastante difundida, anuncia um conceito diverso: o de processo válido. É dizer: a presença do contraditório (em maior ou menor grau) pode, à luz do direito posto, afetar o plano de validade da relação processual, não se tratando de um elemento conceitual. Firmada tal premissa, as fronteiras entre processo e procedimento resultam fragilizadas[10].

Não por acaso, pode-se afirmar que passamos atualmente por uma fase de “processualização dos procedimentos”[11].

Como pontuado por Calmon de Passos, “nenhuma teoria é mais fecunda, em suas consequências, nem mais adequada, politicamente, para um Estado de direito democrático que a da relação jurídica”[12]. Ao explicar o processo, tal teoria permite a sua análise quer do ponto de vista das partes, quer do ponto de vista do juiz, o que possibilita sua “compreensão sistemática, revestindo-o de racionalidade e evidenciando sua dimensão política”[13].

Isso porque, entre outras coisas, concebendo-se o processo não apenas como uma, mas sim um conjunto de relações jurídicas estabelecidas entre os mais diversos sujeitos processuais (dentre eles as partes, o juiz, o Ministério Público e auxiliares), torna-se mais fácil importar todo o instrumental da teoria do fato jurídico – excerto da teoria geral do direito -, criando-se uma verdadeira teoria dos fatos jurídicos processuais. Nessa linha, a ideia de processo como “relação jurídica” (no singular) consiste, na realidade, em uma metonímia que aponta para o conjunto de relações jurídicas processuais (o todo)[14].

4. Contraditório e ampla defesa

4.1 Generalidades 

O reconhecimento do direito ao contraditório e à ampla defesa, não apenas em processos judiciais, mas também administrativos, decorre da regra do art. 5º, LV, da Constituição da República. Cuida-se de um feixe de direitos que derivam da cláusula do devido processo legal em sua dimensão procedimental.

Isso não significa, naturalmente, que a amplitude do direito de defesa seja a mesma nos variados tipos de processo – processos judiciais, inquéritos civis, inquéritos policiais, outros procedimentos administrativos etc. Quanto maior a afetação dos direitos à vida, liberdade e propriedade, mais intensa será a aplicabilidade da cláusula do devido processo legal e, consequentemente, mais direitos defensivos existirão.

Atualmente, é possível conceituar razoavelmente a dimensão procedimental do devido processo legal como a exigência constitucional de que qualquer privação da vida, liberdade ou propriedade de uma pessoa empreendida pelo Estado – ou quem lhe faça as vezes – deve ser precedida de garantias mínimas. Essas garantias compreendem, em essência, o direito de ser notificado (contraditório), o direito de se defender (na tradição anglo-americana, o “direito de ser ouvido”) e o direito a um julgador imparcial[15].

Historicamente, o constitucionalismo norte-americano desenvolveu essa dimensão do due process a partir de dois casos julgados pela Suprema Corte: Goldberg v. Kelly (1970) e Mathews v. Eldridge (1976).

John Kelly, agindo em nome de residentes de Nova Iorque beneficiários de programas assistenciais, provocou a Suprema Corte sustentando a inconstitucionalidade dos procedimentos existentes para a notificação e término dos benefícios. Em resposta, compreendeu o Tribunal, por maioria (5 a 3), que a dimensão procedimental do devido processo legal impõe que o Poder Público implemente audiências probatórias antes de encerrar benefícios assistenciais, ocasião em que os beneficiários podem ser ouvidos.

Os benefícios assistenciais foram compreendidos como elementos integrantes da propriedade dos beneficiários, e não como privilégios. Além disso, destacou a Corte que o interesse do Estado em reduzir os custos decorrentes da implementação de audiências não seria suficiente para superar o interesse dos beneficiários ao devido processo legal. Por fim, compreendeu que o Estado não precisaria oportunizar um procedimento completo, como aqueles de natureza judicial, sendo suficiente o respeito a quatro garantias procedimentais[16]:

a) oportunidade de ser ouvido adequadamente;

b) prévia e adequada notificação;

c) oportunidade de apresentar testemunhas;

d) oportunidade de apresentar argumentos e evidências.

Mais significativo foi o caso Mathews v. Eldridge, de 1976, em que a corte acabou mitigando o precedente anteriormente estabelecido em Goldberg. George Eldridge, um indivíduo que havia sido considerado incapacitado para o trabalho por motivo de ansiedade crônica e lesão nas costas, recorreu à Suprema Corte dos Estados unidos após receber uma carta do Serviço Social, informando que havia sido considerado reabilitado e que, portanto, seus benefícios sociais seriam cessados. O Serviço Social notificou Eldridge adequadamente e realizou diligências probatórias, mas os benefícios foram cortados antes da produção de provas em processo administrativo.

Embora os fatos do caso fossem bastante similares àqueles apresentados em Goldberg seis anos antes, o resultado foi diverso. Por maioria (6 a 2), além de fazer uma diferenciação entre o término de pagamento de benefícios assistenciais (Goldberg) e o término de benefício por incapacidade, a Corte compreendeu que o devido processo seria uma garantia flexível[17], a depender das circunstâncias do caso concreto. Além disso, argumentou que, “em alguns casos, o benefício ou a garantia adicional para o indivíduo afetado pela ação administrativa e também para a sociedade, em termos de garantia de uma decisão justa, pode ser compensado pelos custos” da garantia[18]. A fim de balancear as garantias previamente estabelecidas em Goldberg, a Corte estabeleceu um teste voltado à análise da constitucionalidade da privação de liberdade ou propriedade por uma ação estatal. Esse teste consiste no sopesamento de três elementos[19]:

a) primeiro, o interesse privado que será afetado por uma ação estatal;

b) segundo, o risco de uma privação errônea de tal interesse por meio dos procedimentos usados, e o valor provável, se houver, de salvaguardas processuais adicionais ou substitutas;

c) terceiro, o interesse do Estado, incluindo a função envolvida e os encargos fiscais e administrativos que a exigência processual complementar ou substitutiva implicaria.

Em síntese, pelo precedente estabelecido em Mathews v. Eldridge, a Suprema Corte dos Estados Unidos fixou a orientação no sentido de que o devido processo legal, em sua dimensão procedimental, varia de acordo com a gravidade da privação e a magnitude do interesse estatal contraposto. Essa visão parece correta e aplicável também à realidade brasileira, cuja legislação há de reconhecer direitos defensivos proporcionalmente à gravidade dos possíveis desfechos do processo.

4.2 Amplitude do direito de defesa em inquéritos civis

Tem razão Hugo Nigro Mazzili ao afirmar que, nos inquéritos civis “não se decidem interesses, nele não se aplicam sanções nem nele se criam, alteram ou extinguem relações jurídicas”. Embora o autor utilize essa afirmação como argumento para afastar a natureza processual dos inquéritos civis – conclusão com a qual discordamos –, essa percepção é importante para fundamentar a amplitude dos direitos defensivos[20]. Ela permite o reconhecimento – amplamente majoritário – de que o princípio do contraditório é mitigado no inquérito civil, em prestígio à sua eficiência.

Isso explica a posição de Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., que dizem tratar-se “de um procedimento investigatório, de caráter formal, tendencialmente em contraditório, apesar de ser por natureza inquisitivo, instaurado e presidido pelo Ministério Público”. Os autores complementam: “obviamente, a função investigativa do inquérito civil atenua a garantia do contraditório, mas não a elimina”[21].

Podemos identificar, assim, alguns direitos inerentes ao princípio do contraditório em inquéritos civis, estabelecidos na Resolução CNMP n. 23/2007:

a) “Qualquer pessoa poderá, durante a tramitação do inquérito civil, apresentar ao Ministério Público documentos ou subsídios para melhor apuração dos fatos” (art. 6º, § 5º);

b) “O defensor constituído nos autos poderá assistir o investigado durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do seu depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração, apresentar razões e quesitos” (art. 6º, § 11);

c) “Aplica-se ao inquérito civil o princípio da publicidade dos atos, com exceção dos casos em que haja sigilo legal ou em que a publicidade possa acarretar prejuízo às investigações, casos em que a decretação do sigilo legal deverá ser motivada" (art. 7º, caput).

d) “O defensor poderá, mesmo sem procuração, examinar autos de investigações findas ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital” (art. 7º, § 6º).

É possível notar, assim, que a legislação assegura o direito de ser informado, assim como o direito de participação de interessados em determinados atos – a exemplo do direito do investigado de ser acompanhado por defensor constituído. Cuida-se de uma espécie de contraditório mínimo, que permite a comunicação e participação no curso da apuração. Essa participação abrange não apenas o “investigado”, mas todos que possam colaborar com a apuração dos fatos.

Uma grande vantagem da abertura do inquérito civil ao contraditório reside na maior confiabilidade sobre a prova produzida, em uma eventual judicialização. Quanto mais participativa a fase extrajudicial, mais positiva será a valoração da prova. De igual modo, quanto mais participativo o procedimento, maiores as chances de cumprimento voluntário da obrigação pelos envolvidos[22].

5. Instauração

Como previsto no art. 2º da Resolução CNMP n. 23/2007, o inquérito civil poderá ser instaurado de três formas: a) de ofício; b) em face de requerimento ou representação formulada por qualquer pessoa ou comunicação de outro órgão do Ministério Público, ou qualquer autoridade, desde que forneça, por qualquer meio legalmente permitido, informações sobre o fato e seu provável autor, bem como a qualificação mínima que permita sua identificação e localização; c) por designação do Procurador-Geral de Justiça, do Conselho Superior do Ministério Público, Câmaras de Coordenação e Revisão e demais órgãos superiores da Instituição, nos casos cabíveis.

O Ministério Público atuará, independentemente de provocação, em caso de conhecimento, por qualquer forma, de fatos que, em tese, constituam lesão aos interesses ou direitos sob sua atribuição, devendo cientificar o membro do Ministério Público que possua atribuição para tomar as providências respectivas, no caso de não a possuir (§ 1º).

No caso de recebimento de informações verbais, o Ministério Público reduzirá a termo as declarações. Da mesma forma, a falta de formalidade não implica indeferimento do pedido de instauração de inquérito civil, salvo se, desde logo, mostrar-se improcedente a notícia (§ 2º).

De acordo com o § 3º do art. 2º, “o conhecimento por manifestação anônima, justificada, não implicará ausência de providências, desde que obedecidos os mesmos requisitos para as representações em geral, constantes no artigo 2º, inciso II, desta Resolução”. Isso significa que as representações anônimas devem conter informações sobre o fato e seu provável autor, bem como a qualificação mínima que permita sua identificação e localização.

A regra é validada pelo STJ[23]:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ABERTURA DE INQUÉRITO CIVIL FUNDAMENTADO EM DENÚNCIA ANÔNIMA. POSSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DOLO EVIDENCIADO. REVISÃO DE PENALIDADES. IMPOSSIBILIDADE.

1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que a denúncia anônima não é óbice à instauração de inquérito civil por parte do Ministério Público, a quem compete a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Com efeito, a existência de documento apócrifo não impede a respectiva investigação acerca de sua veracidade, porquanto o anonimato não pode servir de escudo para eventuais práticas ilícitas. Precedentes: AgInt no REsp 1.281.019/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 30/05/2017; REsp 1.447.157/SE. Rcl. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJc 20/11/2015.

[...]

O inquérito civil será instaurado por portaria, numerada em ordem crescente, renovada anualmente, devidamente registrada em livro próprio e autuada, contendo: I – o fundamento legal que autoriza a ação do Ministério Público e a descrição do fato objeto do inquérito civil; II – o nome e a qualificação possível da pessoa jurídica e/ou física a quem o fato é atribuído; III – o nome e a qualificação possível do autor da representação, se for o caso; IV – a data e o local da instauração e a determinação de diligências iniciais; V – a designação do secretário, mediante termo de compromisso, quando couber; VI - a determinação de afixação da portaria no local de costume, bem como a de remessa de cópia para publicação (art. 4º da Resolução CNMP n. 23/2007).

6. Publicidade

O inquérito civil se submete ao princípio da publicidade dos atos, com exceção dos casos em que haja sigilo legal ou em que a publicidade possa acarretar prejuízo às investigações, situações em que a decretação do sigilo legal deverá ser motivada (art. 7º, caput, da Resolução CNMP n. 23/2007).

Essa publicidade consistirá: I - na divulgação oficial, com o exclusivo fim de conhecimento público mediante publicação de extratos na imprensa oficial; II - na divulgação em meios cibernéticos ou eletrônicos, dela devendo constar as portarias de instauração e extratos dos atos de conclusão; III - na expedição de certidão e na extração de cópias sobre os fatos investigados,  mediante requerimento fundamentado e por deferimento do presidente do inquérito civil; IV - na prestação de informações ao público em geral, a critério do presidente do inquérito civil (§ 2º).

Naturalmente, as despesas decorrentes da extração de cópias correrão por conta de quem as requereu (§ 3º).

A restrição à publicidade deverá ser decretada em decisão motivada, para fins do interesse público, e poderá ser, conforme o caso, limitada a determinadas pessoas, provas, informações, dados, períodos ou fases, cessando quando extinta a causa que a motivou (§ 4º). Os documentos resguardados por sigilo legal deverão ser autuados em apenso (§ 5º).

Nos autos sujeitos a sigilo, o advogado deve apresentar procuração para o exercício dos direitos (§ 7º). Além disso, o presidente do inquérito civil poderá delimitar, de modo fundamentado, o acesso do defensor à identificação do(s) representante(s) e aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências (§ 8º).

Finalmente, o art. 8º da Resolução CNMP n. 23/2007 estabelece que o membro do Ministério Público poderá prestar informações, inclusive aos meios de comunicação social, a respeito das providências adotadas para apuração de fatos em tese ilícitos, abstendo-se, contudo, de externar ou antecipar juízos de valor a respeito de apurações ainda não concluídas.

7. Instrução e produção antecipada de prova

As ferramentas investigativas à disposição do Ministério Público constam expressamente do art. 129 da Constituição da República, no rol das “funções institucionais”: a) “expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva” (inciso VI); b) “requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais” (inciso VIII).

Essa observação, por si só, revela o status constitucional da atividade investigativa do Ministério Público, como já reconhecido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (RE 593.727/MG)[24].

Os poderes de notificação e de requisição do órgão ministerial também podem ser encontrados na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (art. 26 da Lei 8.625/1993) e na Lei Orgânica do Ministério Público da União (Lei Complementar 75/1993), destacando-se as possibilidades previstas no seu art. 8º: “I - notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de ausência injustificada”; “II - requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta”; “IV - requisitar informações e documentos a entidades privadas;” “V - realizar inspeções e diligências investigatórias”; “VI - ter livre acesso a qualquer local público ou privado, respeitadas as normas constitucionais pertinentes à inviolabilidade do domicílio; “VII - expedir notificações e intimações necessárias aos procedimentos e inquéritos que instaurar”; “VIII - ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a serviço de relevância pública”; “IX - requisitar o auxílio de força policial”.

O art. 6º, § 7º, da Resolução CNMP n. 23/2007, estabelece ainda que o Ministério Público poderá deprecar diretamente a qualquer órgão de execução a realização de diligências necessárias para a investigação. É possível, assim, a cooperação entre membros do Ministério Público.

O descumprimento de requisições do Ministério Público – porque obrigatórias – pode ensejar a prática do crime tipificado no art. 10 da LACP:

Art. 10. Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, a recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público.

Algumas dessas prerrogativas, observadas algumas limitações, podem ser exercidas por diversos órgãos e autarquias que integram a Administração Pública, a exemplo da Receita Federal, do INSS, do IBAMA, entre outros, em procedimentos de sua atribuição.

Por outro lado, para além da Lei de Acesso à Informação, pessoas naturais ou jurídicas, valendo-se do procedimento da produção antecipada de provas (arts. 381 a 383 do Código de Processo Civil) podem requerer ao Poder Judiciário a produção de qualquer meio de prova, sempre que “o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação” (art. 381, caput).

Idêntico procedimento há de ser adotado até mesmo pelo Ministério Público, nas hipóteses de atos de investigação sujeitos a reserva de jurisdição (buscas e apreensões, afastamento de sigilos, interceptações telefônicas etc.).

8. Desfechos

8.1 Arquivamento e reabertura

Esgotadas todas as possibilidades de diligências, o membro do Ministério Público, caso se convença da inexistência de fundamento para a propositura de ação civil pública, promoverá, fundamentadamente, o arquivamento do inquérito civil (art. 10 da Resolução CNMP n. 23/2007).

Em seguida, os autos, juntamente com a promoção de arquivamento, deverão ser remetidos ao órgão de revisão competente, no prazo de três dias, contado da comprovação da efetiva cientificação pessoal dos interessados, através de publicação na imprensa oficial ou da lavratura de termo de afixação de aviso no órgão do Ministério Público, quando não localizados os que devem ser cientificados (§ 1º). A promoção de arquivamento será submetida a exame e deliberação do órgão de revisão competente, na forma do seu Regimento Interno (§ 2º).

De acordo com o art. 12 da Resolução CNMP n. 23/2007, o desarquivamento do inquérito civil pode ocorrer em duas hipóteses: a) diante de novas provas; ou b) para investigar fato novo relevante. Em qualquer caso, ele poderá ocorrer no prazo máximo de seis meses após o arquivamento. Transcorrido esse lapso, será instaurado novo inquérito civil, sem prejuízo das provas já colhidas.

O regramento em questão, por ser originário da função normativa do Conselho Nacional do Ministério Público, há de prevalecer sobre a regra do art. 111 da Lei Complementar n. 734/1993, do Estado de São Paulo, que institui a Lei Orgânica do Ministério Público paulista. De acordo com o dispositivo, depois de homologada, pelo Conselho Superior do Ministério Público, a promoção de arquivamento do inquérito civil ou das peças de informação, o órgão do Ministério Público somente poderá proceder a novas investigações se de outras provas tiver notícia. Cuida-se de restrição injustificada que parece pretender adotar a lógica própria dos inquéritos policiais – que têm objeto diverso.

Além disso, o desarquivamento de inquérito civil para a investigação de fato novo, não sendo caso de ajuizamento de ação civil pública, implicará novo arquivamento e remessa ao órgão competente, na forma do art. 10 da Resolução (parágrafo único).

Finalmente, o disposto acerca de arquivamento de inquérito civil ou procedimento preparatório também se aplica à hipótese em que estiver sendo investigado mais de um fato lesivo e a ação civil pública proposta somente se relacionar a um ou a algum deles (art. 13). Isso significa que, como regra, inexiste arquivamento implícito de inquérito civil. Ele “tem de ser sempre expresso, e a fundamentação do arquivamento deve ser lançada nos autos para permitir sua revisão pelo colegiado competente da instituição”[25].

8.2 Outros possíveis desfechos

O inquérito civil pode resultar no ajuizamento da ação respectiva, celebração de acordo ou, sendo suficiente, a expedição de recomendação – cujo cumprimento haverá de ser fiscalizado.

No caso, porém, de ser objeto de promoção de arquivamento, o órgão de revisão competente de homologá-la tomará uma das seguintes providências: a) converterá o julgamento em diligência para a realização de atos imprescindíveis à sua decisão, especificando-os e remetendo os autos ao membro do Ministério Público que determinou seu arquivamento, e, no caso de recusa fundamentada, ao órgão competente para designar o membro que irá atuar; b) deliberará pelo prosseguimento do inquérito civil ou do procedimento preparatório, indicando os fundamentos de fato e de direito de sua decisão, adotando as providências relativas à designação, em qualquer hipótese, de outro membro do Ministério Público para atuação (art. 10 da Resolução CNMP n. 23/2007).

Em prestígio à independência funcional dos membros do Ministério Público, não oficiará nos autos do inquérito civil, do procedimento preparatório ou da ação civil pública o órgão responsável pela promoção de arquivamento não homologada pelo Conselho Superior do Ministério Público ou pela Câmara de Coordenação e Revisão, ressalvada a hipótese de conversão em diligências, caso em que o membro poderá continuar a atuação (art. 11 da Resolução CNMP n. 23/2007).

[1] Cf. LORDELO, João Paulo. O padeiro e o pão: precisamos falar sobre o projeto do novo CPP. Jota, 2021. Disponível em: https://www.jota.info/artigos/o-padeiro-e-o-pao-precisamos-falar-sobre-o-projeto-do-novo-cpp. Acesso em: 06 jan. 2025.

[2] STF, ADI 1285, Órgão julgador: Tribunal Pleno, rel. Min Roberto Barroso, DJ 27/03/2023, DJe 05/05/2023.

[3] STJ, AgRg no REsp 2056675/MG, rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJ 19/11/2024, DJe 25/11/2024.

[4] GIDI, Antonio. Rumo a um Código de Processo Civil Coletivo. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2008, p. 432.

[5] MAZZILLI, Hugo. A defesa dos interesses difusos em juízo. 34. ed. São Paulo: Juspodivm, p. 606.

[6] A concepção tripartite do processo é defendida por Fredie Didier Jr., cf. DIDIER JR., Fredie. Sobre a teoria geral do processo: essa desconhecida. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 68-75.

[7] Registra Calmon de Passos que “nenhuma teoria é mais fecunda, em suas consequências, nem mais adequada, politicamente, para um Estado de direito democrático que a da relação jurídica” (PASSOS, José Joaquim Calmon de. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 73). Como já havíamos referido em artigo dedicado aos negócios processuais, “concebendo-se o processo não apenas como uma, mas sim um conjunto de relações jurídicas estabelecidas entre os mais diversos sujeitos processuais (dentre eles as partes, o juiz, o Ministério Público e auxiliares), torna-se mais fácil importar todo o instrumental da teoria do fato jurídico – excerto da teoria geral do direito –, criando-se uma verdadeira teoria dos fatos jurídicos processuais” (TAVARES, João Paulo Lordelo Guimarães. A aplicação do instituto da colaboração premiada nas ações de improbidade administrativa. Revista de Processo, v. 284, p. 371-396, 2018).

[8] Cuida-se de enfoque extraído da teoria da norma jurídica. Nesse sentido, “o poder de criação de normas (poder normativo) somente pode ser exercido processualmente. Assim, fala-se em processo legislativo (produção de normas gerais pelo Poder Legislativo), processo administrativo (produção de normas gerais e individualizadas pela Administração) e processo jurisdicional (produção de normas pela jurisdição). É possível, ainda, conceber o processo negocial, método de criação de normas jurídicas pelo exercício da autonomia privada” (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 17. ed. Salvador: JusPodivm, 2015, v. 1, p. 30). Conferir, ainda, PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. 3, p. 4.

[9] FAZZALARI, Elio. Processo. Teoria generale. In: FAZZALARI, Elio. Novissimo Digesto Italiano, Torino, v. 13, 1996, p. 1.069.

[10] Para uma melhor compreensão do tema, cf. BRAGA, Paula Sarno. Norma de processo e norma de procedimento: o problema da repartição de competência legislativa no plano do direito constitucional brasileiro. Salvador: JusPodivm, 2015.

[11] A expressão é de DIDIER JR. Fredie; ZANETI JR. Hermes. Curso de Direito Processual Civil: processo coletivo. 17. ed. São Paulo: Juspodivm, 2023, v. 4, p. 331.

[12] PASSOS, José Joaquim Calmon de. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 73. Em sentido diverso, Cassio Scarpinella Bueno defende que “o entendimento, posto ser amplamente majoritário, não pode ser aceito”, na medida em que “entender o processo como relação jurídica ecoa linguagem de direito privado e figuras de direito privado, razão suficiente para ser recebido, quando menos, com inúmeras ressalvas” (BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de Direito Processual Civil. Vol. 1. 14. ed. São Paulo: Saraiva, p. 281). Não concordamos com esse entendimento, tendo em vista que o reconhecimento do processo como relação jurídica não parece atrair “linguagem” e “figuras de direito privado”, mas sim da Teoria Geral do Direito, em especial a teoria dos fatos jurídicos. De forma exemplificativa, o fato de a disciplina geral dos negócios jurídicos, no Brasil, residir no Código Civil, não significa que tal instituto seja exclusivo do direito privado – colaborações premiadas são negócios jurídicos, v. g.

[13] PASSOS, José Joaquim Calmon de. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 73.

[14] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol I. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 32.

[15].  CRAWFORD, Kate; SCHULTZ, Jason. Big Data and Due Process: Toward a Framework to Redress Predictive Privacy Harms. Boston College Law Review, vol 55, 2014, p. 110.

[16].  SUPREMA CORTE DOS ESTADOS UNIDOS. Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254, 1970.

[17].  Para uma compreensão ampla das críticas a essa abordagem “flexível”, conferir: REDISH, Martin H.; MARSHALL, Lawrence C. Adjudicatory Independence and the Values of Procedural Due Process. Yale Law Journal, vol. 95, n. 3, 1986.

[18].  SUPREMA CORTE DOS ESTADOS UNIDOS. Mathews v. Eldridge, 424 U.S. 319, 1976.

[19].  “[…] first, the private interest that will be affected by the official action; second, the risk of an erroneous deprivation of such interest through the procedures used, and the probable value, if any, of additional or substitute procedural safeguards; and, finally, the Government’s interest, including the function involved and the fiscal and administrative burdens that the additional or substitute procedural requirement would entail” (SUPREMA CORTE DOS ESTADOS UNIDOS. Mathews v. Eldridge, 424 U.S. 319, 1976).

[20] MAZZILLI, Hugo. A defesa dos interesses difusos em juízo. 34. ed. São Paulo: Juspodivm, 606.

[21] DIDIer JR. Fredie; ZANETI JR. Hermes. Curso de Direito Processual Civil: processo coletivo. 17. ed. São Paulo: Juspodivm, 2023, v. 4, p. 331 e 340.

[22] GIDI, Antonio. Rumo a um Código de Processo Civil Coletivo. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2008, p. 435.

[23] STJ, AgInt no AREsp 1007010/MG, Primeira Turma, rel. min. Sérgio Kukina, DJ 05/06/2018, DJe 17/09/2018.

[24] Na oportunidade, foi fixada, em repercussão geral, a seguinte tese: “O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição”.

[25] MAZZILLI, Hugo. A defesa dos interesses difusos em juízo. 34. ed. São Paulo: Juspodivm, p. 626.