Provas ilícitas no Processo Civil

As provas podem ser atípicas, mas têm que ser lícitas. Nos termos do art. 5º, LVI, da CRFB/88, “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. A CRFB/88 fez uma inegável opção pelo direito material, em detrimento do direito à descoberta da verdade.

Prova ilícita é a prova que é obtida com violação de uma regra de direito material ou de direito processual, produzida antes ou depois do processo (tanto faz). É uma prova contrária ao direito.

A vedação da utilização da prova ilícita em processo compõe o princípio da o devido processo legal.

Obs.1: a ilicitude da prova depende da gravidade da violação da norma. A violação da norma, segundo Marinoni, pode ser graduada, partindo de uma simples irregularidade para uma lesão a um direito fundamental processual. Não há uma exclusão automática, pois a valoração da eficácia da prova depende da maior ou menor essencialidade da norma violada;

Obs.2: embora a proibição de produção de provas ilícita seja um direito fundamental, esse direito tem sido ponderado com outros princípios. Nessa linha, tem-se admitido a prova ilícita desde que atendido o princípio da proporcionalidade. Isso é pacífico no processo civil. A norma do art. 5º da CRFB, para a doutrina moderna, não é uma regra, mas sim um princípio – um mandamento de otimização. Em 1996, no HC 3.982, o STF entendeu ser ilícita a escuta telefônica feita por marido traído, decidindo pelo desentranhamento da prova.

Obs.3: no processo penal, se admite a mitigação da proibição de prova ilícita em favor do réu. No processo civil, essa mitigação pode ocorrer em favor a qualquer das partes.

Obs.4: aplica-se ao processo civil também a TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (fruits of the poisonous tree). Logo, também são ilícitas as provas derivadas das ilícitas, o que é óbvio. Há exceções:

a) DESCOBRIMENTO INEVITÁVEL (inevitable discovery exception – CASO NIX versus WILLIAMS) - Nesse caso, a segunda prova (derivada) não é invalidada, pois a descoberta ocorreria mais cedo ou mais tarde. Quebra-se o nexo de antijuridicidade. No caso Nix versus Williams, a polícia obteve a confissão mediante violação de direitos fundamentais, para achar o cadáver da vítima. Ocorre que a polícia já presumia que o cadáver estaria no local indicado e já trabalhava a caminho. Ou seja: o corpo seria encontrado.

b) DESCOBRIMENTO PROVÁVEL INDEPENDENTE (fonte independente) - Nesse caso, a segunda prova não é considerada derivada da primeira e, portanto, não se contamina. Ela não tem qualquer relação, sendo independente. Não se trata, portanto, propriamente, de uma exceção à teoria.

Obs.5: Para parte da doutrina, a ilicitude da prova pode gerar duas consequências: desentranhamento (se violar norma de direito material) ou nulidade (se violada norma de direito processual).

Obs.6: O que acontece com o juiz que teve contato com a prova ilícita? Há alguma descontaminação? Não. O CPP iria prever isso na última reforma, mas foi vetado. O mesmo juiz continua.

Obs.7: o MPF já cobrou questão envolvendo prova ilícita, importando teorias do processo penal. Ex.: interceptação, gravação e escutas telefônicas.